direito não-europeu (direito comparado)

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Convite ao estudo  

Nesta primeira seção embarcaremos na beleza que a história do Direito tem a nos dispor!
Como já dito anteriormente, alcançar o verdadeiro significado dos institutos jurídicos, e, portanto, da própria Ciência Jurídica, perfaz o seu conhecimento histórico. Neste sentido ensina-nos o Prof. Tércio Sampaio, 

Um panorama da História da Ciência do Direito tem a virtude de nos mostrar como esta ciência, em diferentes épocas, se justificou teoricamente. Esta justificação é propriamente o objeto da nossa investigação. Não pretendemos, pois, enumerar teorias sobre o direito, mas teorizações jurídicas no sentido da roupagem que o pensamento jurídico assumiu enquanto ciência. 
É a concepção da "historicidade" que permitirão a qualificação, também, do acontecimento presente como História, criando-se a possibilidade de uma compreensão da ciência jurídica como ciência histórica, aparecendo a dogmática jurídica fundamentalmente como história do direito, ou, pelo menos, como a continuação desta com outros instrumentos.

É sob esta perspectiva que formaremos as bases para os “fundamentos teóricos gerais do Direito” na influência de traços dos ordenamentos jurídicos hebreu, hindu, chinês e japonês que permanecem ainda hoje, com as devidas adaptações presentes.
Perceberemos a influência do Direito Hebreu na construção de um “constitucionalismo antigo”, do Direito Hindu, na legitimidade de um sistema de castas, o Direito Chinês com a proximidade filosófica, de forma particular com os escritos de Lao Tsé – em particular nas obras Tao Te Ching: O livro que revela Deus.
Prontos para iniciar essa jornada?

Praticar para aprender

Iniciaremos nossa primeira sessão de estudos confrontando a construção histórica do Direito. Assim, importante desde já frisar que esse conhecimento não é traduzido para fins de um saber desfocado da realidade. Ao contrário! Tem uma importância ímpar para o investigador das Ciências Jurídicas. 
No certame público de acesso ao Programa de Pós-Graduação Stricto Senso – Mestrado e Doutorado da Universidade Federal do Paraná o tema é recorrente, vejamos,

Paolo Grossi defende a historicidade da experiência jurídica medieval que não pode ser analisada pelo prisma estatalista contemporâneo, na medida em que este deturpa a visão do fenômeno jurídico e o vincula exclusivamente à lei. Assinale a alternativa CORRETA acerca da ordem jurídica medieval: 
A. A Igreja medieval, instituição que detinha o monopólio da cultura letrada, era a principal responsável pelas normas sociais; B. o direito medieval apresentava-se como dependente de uma estrutura política centralizada nas mãos do rei o que resultava em um direito régio; 
C. o homem estava no centro da ordem cósmica criada por Deus e sua vontade era explicitada em normas de conduta social; 
D. a factualidade (direito se constituía a partir dos fatos; a validez cede à efetividade) e historicidade eram duas de suas características principais; 
E. o direito canônico funcionava como uma espécie de ius commune na medida em que tinha validade em todos os territórios cristãos.

Em nossos meios de comunicação (jornais, internet, TV, rádio) sempre nos deparamos com questões que são levantadas um termo “dignidade da pessoa humana”. 
Você já se perguntou qual é a construção histórica deste termo? 
O termo “dignidade da pessoa humana” está esculpido em nossa Constituição Federal em seu inciso III, Art. 1º, sendo reconhecida como o “princípio dos princípios”.
Parcela significativa da doutrina jurídica reconhece que a fonte histórica está intimamente ligada à filosofia e cultura hebraica com referência textual no próprio texto sagrado judaico-cristão, em Gêneses, 1. 26 “Então disse Deus: ‘Façamos o homem à nossa imagem, conforme a nossa semelhança. Domine ele sobre os peixes do mar, sobre as aves do céu, sobre os grandes animais de toda a terra e sobre todos os pequenos animais ¬que se movem rente ao chão’”.
É evidente que no processo de racionalização houve uma migração do núcleo conceitual do teocentrismo para o antropocentrismo, mas se mantém como fundamento do mundo ocidental.
No século XX vemos diversos instrumentos nacionais e internacionais, especialmente depois da II Guerra Mundial que contemplam o papel central da Dignidade da Pessoa Humana, dentro os quais destacamos a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, Lei Fundamental de Bonn de 1949 e no Brasil a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
Tal instituto é tido como um verdadeiro epicentro axiológico do ordenamento jurídico Pátrio. 
Vamos juntos construir o saber? 

conceito-chave

A - Direito Hebraico

Segundo PALMA (2019, p. 109), “o Direito hebraico (Mischpat Ibri) é o conjunto de regras e preceitos religiosos que se alicerça no dogma monoteísta arvorado pelos antigos israelitas, povo de origem semita que outrora habitou a terra bíblica de Canaã.” 
Como assentado pelo autor, a característica do direito hebraico advém de sua umbilical relação religiosa, na qual impunha limites para todos, inclusive, aos próprios governantes. Com efeito, havendo qualquer violação por partes dos governantes, os profetas apontavam-na. (MARTINS, 2020, p. 40)
Perceberemos que o direito hebraico é um direito religioso, embasado em uma religião monoteísta e que tal sistema ainda permanece latente atualmente, como o adotado por alguns países de alinhamento islâmico que possui um sistema jurídico baseado na Sharia ou lei islâmica. Neste sentido, importante ressaltar que o Direito Hebraico teve importantíssima repercussão nos estudos da dignidade da pessoa humana, especialmente com passagens do Antigo Testamento. 
Com relação ao tema, reza BARROSO (2016, p. 15), grifado por nós:

As ideias centrais que estão no âmago da dignidade humana podem ser encontradas no Velho Testamento, na Bíblia judaica: Deus criou o ser humano à sua própria imagem e semelhança (Imago Dei). E impôs sobre cada pessoa o dever de amar seu próximo como a si mesmo. Essas máximas são repetidas no Novo Testamento cristão. Devido à sua influência decisiva sobre a civilização ocidental, muitos autores enfatizaram o papel do cristianismo na formação daquilo que veio a ser conhecido como dignidade humana, encontrando, nos Evangelhos, elementos de individualismo, igualdade e solidariedade que foram fundamentais no desenvolvimento contemporâneo da sua abrangência. 

Os estudos empreendidos por Karl Loewenstein identificaram as primeiras demonstrações do constitucionalismo, na Idade Antiga, no povo hebreu, especialmente por meio da conduta dos profetas, nos quais eram encarregados por verificar se os atos do poder público eram compatíveis com o texto sagrado. (LOEWENSTEIN apud MARTINS, 2020, p. 39)
Dissertando sobre o tema:

O primeiro povo que praticou o Constitucionalismo foram os hebreus. Flavius Josephus deu à forma de sua sociedade o termo ‘teocracia’ [...]. Nesse sistema, os detentores do poder na terra são meramente agentes ou representantes do poder divino. [...] O regime teocrático dos hebreus se caracterizou porque o dominador, em vez de ostentar um poder absoluto e arbitrário, estava limitado pela Lei do Senhor, que submetia igualmente a governantes e governados. [...] Os profetas surgiram como vozes reconhecidas da consciência pública, e predicaram contra os dominadores injustos e carentes de sabedoria que haviam se separado do caminho da Lei, constituindo-se na primeira oposição legítima na História da Humanidade contra o poder estatal estabelecido. 

Sendo assim, o Antigo Testamento (Tanak) é o ponto de partida para o desenvolvimento filosófico-doutrinário da cultura hebraica. (PALMA, 2019, p. 109)
Especificamente, no Torah que se observa o eixo da legislação do Israel Antigo. Ele compõe-se por cinco livros: Gênesis (Bereshit), Êxodo (Shemot), Levítico (Va-yikra), Números (Ba-midbar) e Deuteronômio (Debarin). No âmbito dessa estrutura, podem ser categorizadas certas coleções de leis facilmente percebidas no universo da Torah. As subdivisões às quais se refere são tradicionalmente conhecidas como “Código da Aliança” (Ex 20, 22-23, 33) e “Código da Santidade ou Sacerdotal (Lv 17-26)” (PALMA, 2019, pp. 109-110).
Além do mais, de todas as leis, o direito hebraico nos deixou de herança os “dez mandamentos”, como instrumento normativo ainda hoje utilizado com uma espécie de fonte material de normas de cunho jurídico (não matarás, não roubarás, não darás falso testemunho contra teu próximo), outros como normas de cunho moral (não terás outros deuses diante de mim; não pronunciarás em falso o nome de Iahweh teu Deus) e ainda que já fora de cunho jurídico e agora apenas utilizado como norma de cunho moral (não adulterarás). 
Inclusive, nas palavras de Rodrigo Freitas Palma (2019, p. 110), 

a ética hebraica ali começa a se delinear por intermédio de leis apotídicas positivas e negativas. Graças à singeleza de seus propósitos, elas alcançaram a devida perpetuidade e aceitação geral nas comunidades judaica e cristã.

Outrossim, ainda de acordo com Palma (2019, 113):

na cultura judaica, somente Deus, em sua grandeza infinita, representa a plenitude da ideia de “justiça” (tsedaká), o que significa dizer que somente Ele é, na perfeita acepção do termo, justo. Destarte, a própria noção de “justiça absoluta” está muito além da capacidade de compreensão humana. 

Aponte-se, sobre o tema que os hebreus criaram três tribunais, com funções específicas a cada deles: a) o Tribunal dos Três, no qual julgava alguns delitos e algumas causas de interesse pecuniário; b) Tribunal dos Vinte e Três: recebia as apelações e os processos criminais referente com a sanção por morte; c) Tribunal dos Setenta (Sinédrio): era a magistratura suprema dos hebreus, sendo composto por setenta juízes. Tinha como atribuição interpretar as leis e julgar senadores, profetas, chefes militares, cidades e tribos rebeldes. (MACIEL, 2019, pp. 72-73)

B) Direito Hindu

Por volta de 1500 a.C., um povo de origem ariana, vindo por meio do hoje Estado do Irã, na época chamado de Pérsia, chegou a Índia e deparou-se com uma sociedade de diversas origens, em diferentes níveis de evolução. Passou, portanto a comandá-los por meio do Direito e pela religião. (MACIEL, 2019, p. 83)
Neste contexto, surgem quatro livros, assentando os costumes e as crenças dos arianos. São os Vedas, que significam “o Saber”. 
O Primeiro Veda instituiu as castas, que foi utilizado pelos arianos para o estabelecimento do poder, em que separava as pessoas em classes sociais específicas. Uma vez que, quem nascesse em certa casta nela viveria e morreria, devendo cumprir todas as funções nela preestabelecida. 

Ademais, de acordo com Maciel (2019, p. 85),

A religião hindu impõe a seus fiéis certa concepção do mundo e das relações sociais, baseada essencialmente na existência das castas. Dessa forma, as regras de comportamento aparecem sob a forma de princípios religiosos que substituem as normas jurídicas. 

Outrossim, as mais antigas exteriorizações jurídicas na Índia formam os smirits, escritos literários que refletem, segundo Zweigert e Kötz “aquilo que deve ser relembrado”. Entretanto, tornou-se mais famoso o Código de Manu (Manusmriti), malgrado haver imprecisão quanto à data desse conjunto de leis. As Leis de Manu, foram redigidas inicialmente em sânscrito, compõem parte de um acervo literário em que se reúnem filosofia, religiosidade e os usos e costumes da sociedade hindu num passado distante. Portanto, tem-se ciência de que a finalidade maior daquela sociedade não se limitava na apresentação de um “texto jurídico”, na acepção perfeita do termo, e sim, na sistematização enciclopédica da própria cultura hindu. (PALMA, 2019, p. 98)
O Direito, assim como ocorreu com outras culturas, assume características sagradas, visto que os indianos, utilizou-se de lendas, da tradição e cosmogonia para elucidar as fontes de suas leis. De modo que, o personagem Manu não é propriamente um legislador, a quem devamos atribuir alguma historicidade, mas um tipo de ser mitológico. (PALMA, 2019, p. 98)
Dessa forma o Código de Manu, retratava inequivocamente a maneira de organização da sociedade hindu, uma vez que claramente assentava o longo rol de privilégios usufruídos pela casta dominante e influente – os brâmanes –, a elite sacerdotal e intelectual do País. 
Por fim, o direito hindu retrata a relação de uma comunidade a determinada religião. Entretanto, com a extensão do princípio da territorialidade do direito, clama-se cada vez mais por um direito nacional, cuja aplicação esteja desassociada da filiação religiosa. Chamado de direito indiano, em oposição ao direito hindu, passa a ter característica cada vez mais laica, ou seja, autônomo em relação à religião. 

C) Direito Chinês

A China é um país de grande complexidade aos olhos do Ocidente, que não raro primou pela originalidade, apegando-se a tradições milenares, que perduram até os dias atuais. Na história chinesa, pode-se observar diversos personagens importantes para a sua cultura, e dentre eles, Lao-Tsé (604 a.C.-531 a.C.) (PALMA, 2019, p. 139).
Segundo Lao-Tsé, a necessidade de uma “ordem jurídica” é o reflexo imediato da perda da inocência humana, que exigiu que fossem fixados novos fundamentos para o funcionamento da sociedade (PALMA, 2019, p. 142).
De acordo com a axiologia, o Direito, no qual sempre construído de forma artificial e, portanto, orientado por interesses escusos, não poderá ser considerado referencial de justiça. Neste ponto, preferível seria se o Direito pudesse ser deixar de ser “prescrito”. 
Ademais, para Lao-Tsé há diferença entre o “Direito (Lei)” e a “Justiça”. Naquele caso, em cerne, as leis derivam da vontade humana, exprimindo a obrigatoriedade da força, por parte do Estado e de seus governantes (PALMA, 2019, p. 142).
A “Justiça”, por outro lado, segundo Rodrigo Freitas Palma (2019, p. 142-142),

Resigna-se à singeleza própria a sua natureza imutável, uma virtude ligada à generosidade no agir e no falar, na modéstia e simplicidade no parecer, no desapego àquilo que é perecível, na condenação às ambições causadoras de diversos males que atormentam a sociedade, no rechaço à busca desenfreada e egoística pelo acúmulo de bens materiais, e, também, de tudo o que pode ser considerado supérfluo. 

Neste sentido, tendo em vista a escassez de documentos comprobatórios sobre a história do Direito Chinês, fica inviável assentar cronologicamente falando o momento da mudança dos costumes para a normatização escrita. (PALMA, 2019, p. 146)
Por outro lado, é certo que “os especialistas são sempre unânimes em apontar os séculos VI e VII de nossa era como o momento em que se podem datar as fontes legais mais remotas que se têm na atualidade.” (PALMA, 2019, p. 146)
Por fim, os chineses, paulatinamente, começaram a perfilhar a “concepção do direito sem caráter divino”. E mais, com relação ao Direito Penal, este trazia penas cruéis, tais como a empalação, as marcas a ferro em brasa, os açoites e até mesmo a castração. (PALMA, 2019, p. 146)

D) Direito Japonês

O Direito Japonês até o Século XVIII, teve grande influência da filosofia de Confúcio, filosofo chinês. Uma vez que buscava, segundo Palma (2019, p. 148)

atitudes conciliatórias que devem nortear as relações entre as pessoas”. Inclusive, de acordo com o autor “na atualidade, pode-se admitir que o tom conciliatório que marca a personalidade das gentes do Extremo Oriente é devido a esse legado.

Em período anterior a influência filosófica de Confúcio. A doutrina assenta que existia três épocas da história do Direito nipônico, denominado de “direito nativo”. As origens são dois antigos livros sobre a história do Japão: o Koiji (680 a.C.) e o Nihonshoki (720 a.C.). Ambos os livros têm influência chinesa. (PALMA, 2019, p. 148)
Ademais, de acordo com a doutrina, o ano de 603 d.C., por meio do “País do Sol Nascente” foi a primeira revelação escrita do direito, tendo sido criada no decorrer do reinado da imperatriz Suiko (592-628). A referida codificação se deve ao trabalho do renomado príncipe Shotoku (574-622). Essas leis ficaram denominadas como “As Dezessete Máximas”. Segundo a doutrina, elas, na verdade, apresentam como uma espécie de “código de ética profissional para altos funcionários e sugere a existência, já, de todo um corpo organizado de administradores imperiais”. Bem como, previsões de detenções penais. (PALMA, 2019, pp. 148-149)
Note-se que após esse período houve um espelhamento ao modelo chinês. A doutrina reza, entre 701 e 702, criou-se uma legislação, denominada de o Taiho. Esta, tem fundamento no ordenamento jurídico proferido pela dinastia chinesa Tang e estava partindo em duas seções: o Ryo (11 artigos) e o Ritsu (6 artigos). O Ryo continha mormente regras jurídicas civis e administrativas, enquanto o Ritsu trazia em seu cômputo toda a matéria criminal. (PALMA, 2019, p. 149)
Registre-se que durante a Era Meiji (1868-1912), período do imperador Mutsuhito, houve uma abertura do país para modernização, no qual ocasionou a ruptura em definitivo do modelo social existente, em especial, das instituições feudais que vigorava. Dessa forma, o governo japonês criou vínculo com o ocidente. (PALMA, 2019, p. 149-150)
No âmbito do Direito, tendo em vista esse movimento realizado pelo imperador Mutsuhito foi necessária uma melhor organização jurídica de seu país. Neste ponto, o ordenamento jurídico nipônico teve influência direta do sistema civil law – Sistema Romano-Germânico de Direito – de sorte que houve uma massiva codificação de suas normas. Os japoneses estudavam o direito Europeu, inclusive, realizando o envio de professores à Europa para aprender a essência das legislações, decorrentes do Sistema Romano-Germânico de Direito. Inclusive, o Direito Civil alemão foi utilizado como parâmetro para o direito privado nipônico. (PALMA, 2019, p. 150-151)
Por fim, com a modernização de seu pais, e com aproximação do país nipônico com os Estados Unidos da América, ficou cada vez mais necessário e urgente a modernização de seu ordenamento jurídico, porque fazia necessário a existência de uma legislação dinâmica capaz de abarcar o desenvolvimento para a sua tomada de decisões. Neste ponto, assenta Palma que “a restauração da diplomacia entre os dois países fez com que o sistema jurídico japonês se amoldasse à praticidade inerente ao espírito norte-americano”. (PALMA, 2019, p. 151-152)
Como visto, o Direito Antigo tem muito a nos oferecer, afinal diversos instrumentos normativos estão presentes na atualidade, mesmo que tenham uma nova roupagem para suprir as demandas atuais da sociedade.

Referências

AZEVEDO, L. C. de. História do direito, ciência e disciplina. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Disponível em: https://bit.ly/3dE6Ckf. Acesso em: 5 mar. 2021.
BARROSO, L. R. A dignidade da pessoa humana no direito constitucional contemporâneo – A construção de um conceito jurídico à luz da jurisprudência mundial. Belo Horizonte: Fórum, 2016.
FERRAZ JÚNIOR, T. S. A ciência do direito. 2. ed. - São Paulo: Atlas, 1988.
MACIEL, J. F. R. Manual de história do direito. 9. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019.
MARTINS, F. Curso de direito constitucional. 4. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2020.
MERGULHÃO, D. R. da S. Contratos interempresariais de seguro. A Boa-Fé Objetiva como limitador da autonomia da vontade das partes. Curitiba: Editora Juruá, 2018.
PALMA, R. F. História do direito. 8. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019.