O Direito na era moderna

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Praticar para aprender

Caro aluno, estamos encerrando o estudo sobre os fundamentos históricos do Direito. Você já percebeu que, na medida em que avança no curso de Direito, deverá fazer uso desse importante instrumento de compreensão dos institutos jurídicos. Então, esse encerramento é apenas aparente, afinal, a cada disciplina que estudará, você se deparará com os relevantes aspectos históricos dos institutos jurídicos.
Nesta seção, mergulharemos na formação do Direito moderno. Estudaremos os impactos do novo sistema econômico na condução da formação dos Estados Nacionais, do processo de codificação e do Constitucionalismo. Ainda, será dada a oportunidade de termos um primeiro contato com o sistema do commow law originário na Inglaterra e as suas antigas colônias e conhecermos como se dá o encontro desse sistema com o chamado civil law, adotado pela Europa continental e em suas antigas colônias, dentre as quais, o Brasil. 

Entre as profissões que as Ciências Jurídicas oportunizam a você, está a docência no ensino superior. Imagine que, após a graduação, o mestrado e o doutorado, você se submeta a um concurso público em uma instituição de ensino superior e, no momento da aula didática, se depara com a seguinte pergunta: no estudo da Teoria da Constituição, especificamente, no que diz respeito à história do Constitucionalismo, observa-se que a doutrina costuma abordá-la de forma distinta, sem que, contudo, perca a sua incontestável legitimidade prática, uma vez que ambos os vieses apresentam objetos relevantes, visto que trazem elementos de provocação no estudo do Constitucionalismo. Considerando isso, quais são as diferenças entre o Constitucionalismo em sentido amplo e o Constitucionalismo em sentido estrito?

conceito-chave

Inglaterra e common law

A Inglaterra foi palco de importantes revoluções, provenientes de forte ebulição política, econômica e jurídica. Exemplo disso foram as ideias propagadas pela Escola Liberal, cujo principal percursor foi Adam Smith, que, em 1776, publicou a obra An inquiry ito the nature and causes of the wealth of nations (A riqueza das nações), iniciada, ainda na França, dez anos antes. Sobre esta obra, Schumpeter (1968, p. 16) afirma: “as obras do século XVIII recolhem tudo o que havia sido elaborado até aquele momento para transmiti-lo às épocas seguintes e, entre todas elas, A riqueza das nações é, de longe, a mais importante”. Destaca-se que, além de Smith, David Ricardo, Tomas Malthus e Jean-Baptiste Say também são considerados fundadores da Escola Liberal (BRUE, 2006).
Nota-se que esta revolução de ideais foi marcante para o sistema jurídico anglo-saxão, que viu “historicamente, o precedente no direito inglês, vinculado ao modo de formação case to case que presidiu a formação da tradição do Common Law, na qual os juízes medievais ingleses desde cedo invocavam precedentes em suas decisões” (MITIDIERO, 2019, p. 191).

As revoluções liberais

A partir do século XVIII, conhecido como o Século das Luzes, tendo em vista o movimento iluminista, que influenciou a transformação política, social e econômica da época, registrou-se um firme embate sobre a realidade vivida, especialmente por causa do regime absolutista que predominava em boa parte da Europa. A população, motivada pelos ideais iluministas, passou a questionar todas as estruturas existentes no modelo social, político e econômico. Ora, uma das questões mais latentes do Iluminismo era o questionamento (SILVA, 2020).
Desse modo, alguns filósofos da época questionaram a legitimidade dos monarcas. Neste ponto, é importante mencionar a Teoria do Poder Constituinte, elaborada pelo abade Emmanuel Joseph Sieyes, que possuía uma obra intitulada O que é o Terceiro Estado?. Ele questiona o poder absoluto dos monarcas, assentando, portanto, as suas ideias na existência de direitos naturais do homem, a quem o monarca deveria obediência (SILVA, 2020). 
Assim, revelam-se, neste período de suma importância histórica, as revoluções que ocorreram na Europa e na América, especialmente, a Revolução Francesa, com a queda da Bastilha, em 1789, e a Independência dos Estados Unidos da América, com a Revolução do Chá, em 1776. Outrossim, no Brasil, ocorreram fatos extremamente importantes, influenciados, em grande medida, pelo movimento iluminista. Foram eles: a Inconfidência Mineira (1789) e a Conjuração Baiana (1797-1798).
De acordo com Silva (2020, p. 26), a Inconfidência Mineira foi

(...) revolta, de caráter republicano e separatista, organizada pela elite socioeconômica da capitania de Minas Gerais contra o domínio colonial português. Também conhecida como Conjuração Mineira, demonstrou a insatisfação local com a política fiscal praticada por Portugal. Essa revolta fracassou e teve em Tiradentes um de seus participantes mais conhecidos.

Com relação à Inconfidência Baiana, assevera Sousa (2020, p. 157):

No ano de 1797, sob a influência da maçonaria francesa, formou-se em Salvador uma sociedade secreta que tinha como foco inicial realizar a disseminação do iluminismo. Composta por membros da elite intelectual baiana, essa loja maçônica promovia a leitura de textos de Voltaire e Rousseau. Além disso, seus integrantes, também conhecidos como “Cavaleiros da Luz”, passaram a circular panfletos que criticavam o governo local e defendiam a criação de uma República na Bahia.

Registra-se que este período histórico da humanidade, marcado pela extinção do Absolutismo monárquico e pela inserção da burguesia no poder, foi impulsionado pelo desenvolvimento tecnológico e científico, marcando a era da Revolução Industrial, isto é, o surgimento da indústria no mundo, que se inicia na Inglaterra, expandindo-se para todo o globo posteriormente.
Concomitantemente a todo esse movimento filosófico e ao desenvolvimento das nações, surgem as primeiras Constituições escritas, destacando-se, especialmente, a Constituição Americana de 1787 e a Constituição Francesa de 1791, que absorvem os elementos iluministas, caracterizando-se como marcos jurídicos essencialmente liberais e substanciados na igualdade perante a lei, com o objetivo principal de preservação dos direitos civis e políticos dos homens (SILVA, 2020). 

A codificação

O processo iniciado de unificação política verificada na seção anterior culminou na formação de um sistema jurídico unificado. Afinal, era preciso conferir segurança jurídica aos agentes econômicos que ficavam à mercê de normas jurídicas diametralmente opostas ao que se praticava no anterior poder monárquico, marcado pelo sistema de concessões feudais (MERGULHÃO, 2018). 
Todavia, importante firmar que esse processo de codificação não se trata necessariamente de uma novidade para o Direito. Afinal, como já estudamos na Unidade 1, as codificações de Justiniano são exemplos deste modelo de regulação normativa. Nas palavras de Gomes (2019, p. 43): 

Não é recente a ideia de condensar as normas jurídicas num sistema. A condensação realiza-se por dois processos: a) a consolidação; b) a codificação. Pelo primeiro, procede-se à justaposição das normas vigentes, articulando--as sob determinada orientação. Pelo segundo, não se aproveitam apenas as leis existentes mas se fazem eliminações, adaptações e inovações. Elabora-se, numa palavra, obra metódica, sistemática e inovatória.

No entanto, podemos indicar que o Direito Civil foi o responsável pela inovação das grandes codificações do século XVIII na Europa. Segundo Gomes (2019, p. 43), os principais expoentes foram os códigos “francês, de 1804, e o alemão, de 1896. O primeiro exerceu larga influência em todos os códigos do século XIX e em alguns do século XX. Sofreram-lhe a influência, dentre outros, mais ou menos diretamente, os códigos da Itália (o de 1865), da Espanha, Bélgica, Egito, Argentina, Chile, México, Peru e Venezuela”.
O Código Civil Francês, conhecido como o Código de Napoleão, é o mais conhecido, motivado pelo momento político e militar expansionista que ocorria na França naquele contexto histórico. Inclusive, com impactos no Brasil, que, após receber a família real portuguesa e sua corte, em fuga da invasão de Portugal pela França em 27 de dezembro de 1807, foi elevado a Reino Unido a Portugal e Algarves em 16 de dezembro de 1825 (BRITANICCA, 2021).
Nesta esteira, o Brasil teve, no século XIX, “duas grandes codificações: a primeira, o Código Criminal do Império Brasileiro, em 1830; e a segunda grande codificação foi o Código Comercial do Império, em 1850” (MERGULHÃO, 2018, p. 32). Importante destacar que este continua parcialmente em vigor até os dias atuais.

O Constitucionalismo

A priori, é importante asseverar, desde já, que há uma celeuma na doutrina acerca do significado do termo “Constitucionalismo”. No entanto, registra-se que Constitucionalismo e Direito Constitucional não se confundem, uma vez que este fenômeno é muito mais recente, enquanto aquele remonta à Antiguidade (MARTINS, 2021). 
A noção de Constitucionalismo se divide em sentido amplo e em sentido estrito. No sentido amplo, o termo está relacionado à existência de uma Constituição dentro do Estado, uma vez que é a Constituição que constitui o Estado, de modo que este não existe sem ela. Já no sentido estrito, o termo normalmente utilizado pela doutrina para se referir ao Constitucionalismo possui duas ideias nucleares que formam o conceito: (i) a garantia de direitos fundamentais dos indivíduos em face do Estado e (ii) a limitação do poder estatal. Tais elementos nucleares existem como forma de se contrapor ao regime absolutista (MARTINS, 2021).
De acordo com Martins (2021, p. 13), ao se referir ao sentido estrito, assenta que o “constitucionalismo é o movimento social, político e jurídico, cujo principal objetivo é limitar o poder do Estado por meio de uma Constituição”. 
Por se tratar de um movimento que ocorreu ao longo do tempo e em diversos lugares, o Constitucionalismo não progrediu de forma similar em todos os países. Vale a pena ressaltar que o termo, denominado de antigo pela doutrina, encontra fundamento de limitação do poder do soberano, desde o Estado hebreu, quando os dogmas religiosos serviam como fundamento de limitação do poder dos governantes (MARTINS, 2021). Ademais, há três países que tiveram preponderância em seu Constitucionalismo moderno, são eles: Inglaterra, França e Estados Unidos da América. Neste ponto, é importante cindir o Constitucionalismo inglês com o francês e o americano.
Ressalta-se que o Constitucionalismo inglês foi inaugurado no século XIII, momento distinto dos outros dois países, por meio da Magna Carta, de 1215. Este documento foi o primeiro a estabelecer, além de limitação implícita do poder do monarca, um rol de direitos mínimos necessários ao ser humano. Tratou-se de uma declaração solene do Rei João Sem-Terra, na Inglaterra, a qual, embora tenha sido escrita visando a uma duração de apenas três meses, foi posteriormente ratificada por mais sete sucessores. A Magna Carta foi um embrião das principais liberdades e garantias consagradas aos ingleses (MARTINS, 2021).
Outro documento importante foi Petition of Right, de 1628. No século XVII, o começo do movimento que pretendia extinguir os estados absolutista começou a ganhar força na Inglaterra. Como uma forma de controlar esse movimento, o Parlamento britânico submeteu ao rei Charles a Petition of Right. Este documento impunha sérias limitações ao monarca Inglês, por exemplo, que os impostos só pudessem ser aumentados por decisão do Parlamento (no taxation without representation) e que os prisioneiros pudessem discutir a legitimidade de suas prisões mediante habeas corpus. Embora a doutrina assente que a origem do habeas corpus advém da Magna Carta, foi no documento denominado de Habeas Corpus Act, de 1679, que houve disciplina legal do seu efetivo manuseio pelo cidadão (MARTINS, 2021).
Por fim, em 1689, em meio à crise do Estado Absolutista, após a Revolução Gloriosa, que ocasionou a abdicação do Rei Jaime II e a coroação do Príncipe de Orange, Guilherme III, foi editada, pelo Parlamento inglês, o documento denominado de Bill of Rights, cujo escopo foi limitar em definitivo o poder do monarca inglês. Neste sentido, citam-se alguns exemplos contidos no documento: limitou os poderes do rei; disciplinou os direitos relacionados ao Parlamento; determinou que os súditos tivessem direito de petição ao rei; tornou o Parlamento competente para legislar e criar tributos, funções antes exercidas pelo monarca; regulamentou e garantiu a propriedade privada; determinou ser livres as eleições dos membros do Parlamento (MARTINS, 2021).
Sem falar destes e de outros direitos previstos no documento, a doutrina assenta que a maior contribuição do Bill of Rights inglês deu-se com a previsão da separação de poderes, uma vez que as determinações previstas no documento e consubstanciadas na limitação do poder do monarca e as atribuições consagradas ao Parlamento representaram fatidicamente uma separação dos poderes no Estado inglês (MARTINS, 2021).
Nos Estados Unidos da América, o movimento do Constitucionalismo teve início com a Declaration of Rights do Estado da Virgínia, em 1776, considerada a primeira declaração moderna de direitos. Ocorreu após a Revolta do Chá, que foi um relevante movimento na concretização de sua independência, influenciando drasticamente a formação do princípio do no taxation without representation (MARTINS, 2021).
A Constituição Americana de 1787 foi a primeira Constituição escrita, sendo considerada como um marco no Constitucionalismo. Vale a pena mencionar que a Constituição americana trouxe a ideia de rigidez, isto é, maior dificuldade no processo de modificação das normas, bem como a ideia de supremacia, ou seja, a Constituição era um documento jurídico da mais alta importância, devendo estar acima dos Poderes, porque tinha como conteúdo o estabelecimento das normas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário. Outras inovações trazidas pela Constituição americana, considerando a sua supremacia, são a possibilidade de determinar que o Poder Judiciário faça a sua garantia implicitamente – neste contexto, surge o controle difuso de constitucionalidade – e a consolidação do sistema presidencialista de governo (MORAES, 2020).

Por fim, apesar de a doutrina assentasse a experiência da forma federativa em outros locais, foi nos Estados Unidos da América que a forma federativa do Estado se consolidou de maneira definitiva (MORAES, 2020).
A França, em 1791, após a Revolução Francesa, que culminou com a queda da Bastilha, em 1789, editou uma das primeiras Constituições escrita na Europa (MORAES, 2020).

A Constituição francesa de 1791 era um documento essencialmente político, de modo que, ao contrário do que ocorria com a Constituição americana, visto que a supremacia era do Parlamento francês, e não da Constituição (MORAES, 2020).
Uma das essenciais contribuições do Constitucionalismo francês ocorre com o abade Emmanuel Joseph Sieyes, que possuía uma obra intitulada O que é o Terceiro Estado?, ao assentar sobre a ideia de Poder Constituinte. Ele efetuava a distinção entre o Primeiro Estado (nobreza), o Segundo Estado (clero) e o Terceiro Estado (povo). Para o abade, o titular do Poder Constituinte é a nação (hoje, diríamos que é o povo). Assim, apesar de ter havido usurpação do Poder Constituinte por determinados grupos, esse movimento não teria o condão de extinguir a titularidade da nação, que permanece intacta (= poder inalienável), restringindo-se apenas ao seu exercício (MORAES, 2020).
Espera-se que esse início de análise desse “mundo” que a história do Direito nos fornece possa lhe acompanhar durante todo seu trajeto.