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Praticar para aprender
Caro aluno, chegamos à última seção, que finaliza esta unidade. Chegou o momento de estudarmos um conteúdo que trará uma percepção de aplicação prática do direito. Vamos estudar a hermenêutica jurídica, que trata da interpretação das normas do direito.
E esse, além de ser um dos conteúdos mais importantes da nossa disciplina, será um dos mais relevantes de todo o curso. Afinal, as leis estão disponíveis para todos, sendo a publicidade um requisito de validade, não é mesmo?
Entretanto, para bem aplicar o direito ao caso concreto, não basta conhecer a lei, não basta saber ler. É preciso saber interpretá-la. E essa é a tarefa principal do operador do direito, seja qual for o seu ramo de atuação, ou seja, advocacia, ministério público, ou magistratura.
E são tantas as técnicas utilizadas para se interpretar o conjunto de leis. Muitas dessas são utilizadas em conjunto. E, só a partir da capacitação para essa tarefa nada mecanizada, é que podemos efetivamente exercer a profissão. Então, é melhor não perder nenhum conceito estudado hoje, e, com o tempo, se aprofundar ainda no tema.
Larissa é uma jovem advogada, recém-formada, que fora contratada para atuar em uma sociedade de advogados na cidade de Ribeirão Preto, estado de São Paulo. Com pouca experiência, mas muito conhecimento técnico, é requisitada para prestar atendimento a uma cliente vinda da Inglaterra, Carolina, que anos atrás teve problemas com um vizinho de sítio, que supostamente teria apanhado frutas de seu pomar, sem o devido consentimento. À época, sem provas, a cliente foi processada pelo vizinho Paulo, e teve de indenizá-lo por danos morais. Entretanto, agora Carolina tem provas irrefutáveis do crime cometido vinte anos atrás.
Depois de explicar à cliente que o suposto crime estaria prescrito, novas dúvidas surgiram quanto a outro ponto suscitado pela advogada. Segundo relatado, o furto cometido por Paulo teria sido de algumas frutas apanhadas do pomar de Carolina, sem consentimento, tendo em vista que ele não tinha alimentos em sua própria casa, nem recursos para comprar comida.
Carolina não conseguiu entender o que a advogada quis dizer em relação a uma interpretação sistêmica das leis, que poderia perdoar Paulo mesmo que o crime não estivesse prescrito, em virtude de se tratar de um furto famélico. Afinal, a lei não deveria ser aplicada igualmente a todos, independentemente do valor do bem subtraído? A advogada deve sanar as dúvidas de sua cliente quanto à interpretação das leis.
O bom intérprete da lei tende a ser um bom profissional. Estudando com vontade você estará entre os melhores!
conceito-chave
A presente seção tem por objetivo principal iniciar o importante estudo da hermenêutica jurídica. Antes de mais nada, devemos nos perguntar, o que é hermenêutica? Trata-se de uma palavra que é pouco utilizada no cotidiano das pessoas, mas que é amplamente usada pelos operadores do direito. Segundo Nader (2014),
“A palavra hermenêutica provém do grego, Hermeneúein, interpretar, e deriva de Hermes, deus da mitologia grega, filho de Zeus e de Maia, considerado o intérprete da vontade divina. Habitando a Terra, era um deus próximo à Humanidade, o melhor amigo dos homens”.
Segundo o dicionário, hermenêutica é uma ciência, técnica, ou filosofia, que tem por objeto o estudo ou a interpretação de textos, sejam eles filosóficos, religiosos ou jurídicos. Ao lermos um texto, o objetivo deve ser entender o seu significado, do contrário, teremos somente um apanhado de palavras sem sentido. (FERREIRA, 2010)
A hermenêutica jurídica, como o próprio nome já diz, é a ciência ou técnica que cuida da interpretação dos textos jurídicos. Como sinônimo da palavra hermenêutica, também será muito citada a palavra exegese, ambas significando o ato de interpretar, conhecer o sentido de determinado texto. Segundo Nader, “interpretar o Direito é revelar o sentido e o alcance de suas expressões”. (NADER, 2014)
Temos, portanto, que por meio da hermenêutica jurídica que conseguiremos entender e atribuir sentido aos textos e normas jurídicas. Portanto, trata-se de conhecimento básico para a aplicação do direito, pois, tanto advogados, quanto promotores, juízes, prefeitos, deputados, policiais, e muitos outros profissionais que lidam diretamente com a área jurídica devem saber interpretar as leis para realizar seus ofícios.
Assimile
Você já ouviu falar em ordem manifestamente ilegal? Uma ordem manifestamente ilegal é aquela ordem dada por um superior ao seu subordinado, para que seja cumprida, porém em clara e direta afronta ao sistema jurídico vigente. As ordens manifestamentes – ou claramente – ilegais não devem ser cumpridas. Podemos dar como exemplo um tenente que ordena que um cabo torture uma pessoa detida para obter informações sobre determinado fato. Consegue compreender que, para que o subordinado saiba que a ordem é manifestamente ilegal, ele deve saber interpretá-la de acordo com o ordenamento jurídico vigente?
A interpretação jurídica, é, portanto, fundamental para que os profissionais da área jurídica possam realizar seu trabalho. Entretanto, a hermenêutica na área do direito não é tão simples quanto ler um texto e entender o significado de suas palavras. Existem técnicas e critérios de interpretação, que devem ser aplicados no momento da exegese para atribuir ou revelar sentido ao texto normativo. (BARROSO, 2011)
Para que uma norma jurídica possa ser interpretada, podemos e devemos recorrer a vários critérios e técnicas. Dentre elas, podemos citar a interpretação literal ou gramatical, lógica-sistêmica, constitucional, histórica, evolutiva, teleológica e axiológica.
Porém, antes de falarmos sobre essas técnicas, devemos compreender a diferença entre princípios e regras. As normas jurídicas são compostas por princípios e regras, e, portanto, a sua interpretação depende da plena compreensão do que representam essas duas espécies.
Princípios jurídicos são elementos basilares no ordenamento jurídico, e trazem conceitos amplos, que devem guiar tanto o intérprete na aplicação da lei, quanto o legislador, na elaboração das leis. Os princípios possuem como característica sua generalidade, servindo como parâmetro para otimização do sistema jurídico. (ALEXY, 2001)
Muitas vezes, ao interpretarmos o direito em um caso concreto, podemos observar uma possível colisão de princípios, dada o seu antagonismo em uma situação específica. Entretanto, essa aparente antinomia não os invalida, posto que, em tais casos, devam ser ponderados, isto é, sopesados, para que se saiba qual deve prevalecer naquela situação. (ALEXY, 2001)
Quando estudamos direito constitucional, a base do nosso ordenamento jurídico, nos deparamos com uma série de princípios. Esses princípios podem possuir natureza civil, trabalhista, penal, tributária, dentre outras. Com base neles é que o legislador ordinário deve guiar-se. Cria-se, pois, um limite na elaboração das normas infraconstitucionais.
Dentre os princípios constitucionais, podemos elencar o direito à vida, liberdade, propriedade, saúde, alimentação, educação, moradia, pensamento, expressão, ir e vir, trabalhar, lazer, dentre muitos outros. Somente com os princípios elencados, podemos pensar em uma série de situações de conflito, na qual devemos utilizar a balança da justiça para saber qual deve prevalecer no caso concreto.
Exemplificando
Imaginemos uma situação em que um conjunto de pessoas deseja se manifestar contra as ações governamentais durante uma pandemia, período no qual a reunião de pessoas encontrasse restringida. Em tese, temos de um lado, que essas pessoas estariam exercendo seu direito à liberdade de pensamento, de expressão, de reunião, de locomoção. Entretanto, do outro lado, temos uma limitação estatal baseada no direito à saúde, objetivando impedir a disseminação da doença. Consegue perceber o choque entre conflitos?
Quando realizamos a interpretação de princípios devemos colocá-los em uma balança a fim de saber quais seriam preponderantes na situação fática. Dizer que uns seriam aplicáveis em detrimento de outros não significa desqualificá-los ou invalidá-los, mas tão somente na sua limitação naquele caso concreto, restando, contudo, íntegros em sua missão principiológica no sistema. (ALEXY, 2001)
As regras, ao seu turno, implicam em comandos diretos e objetivos. São dotadas de caráter impositivo, e muitas vezes trazem sanções em caso de descumprimento. Segundo um dos mais proeminentes filósofos do direito, Robert Alexy, ao contrário dos princípios que são submetidos ao critério de ponderação, as regras se submetem a uma lógica de tudo ou nada. (ALEXY, 2001)
Em outras palavras, ao realizarmos o processo de subsunção do fato à lei, isto é, dizer qual lei se aplica ao caso concreto, apenas uma pode ser considerada válida. Quando duas regras parecem se chocar, apenas uma delas deve ser válida, sendo que a outra deve ser considerada inválida. Perceba-se aqui a diferença entre a ponderação de princípios, no qual devemos saber qual é mais relevante no caso concreto, sem invalidá-los, e o choque de regras, no qual apenas uma é considera válida.
Evidente que, portanto, em ambos os casos, tanto a ponderação de princípios, quanto a validação de uma regra, apenas se realizam após um processo de hermenêutica jurídica. Assim, uma vez expostas as diferenças básicas entre princípios e regras, e, estando clara a sua importância para a intepretação jurídica, podemos analisar as diferentes técnicas de hermenêutica.
Em primeiro lugar, vamos falar sobre a técnica interpretativa mais elementar, que é a hermenêutica gramatical ou literal. De acordo com essa técnica, devemos nos ater ao significado literal, ou significado de dicionário, das palavras que compõe uma norma jurídica. Essa técnica está na essência da intepretação jurídica, pois devemos saber o que significa cada uma das palavras que compõem uma norma, e nos atentar ao seu significado conjunto em uma dada lei. (FERRAZ, 2007)
A interpretação literal é muito importante para uma primeira análise do significado de uma dada lei, mas não é suficiente para que a interpretação jurídica seja realizada. É preciso que, a partir desse momento, se avance para uma análise mais profunda, utilizando-se de outras técnicas interpretativas.
Essa necessidade se dá por diversos motivos, deles, a falta de clareza de uma norma jurídica, uma aparente contradição, ou a sua incompletude, dentre outros. Além disso, como veremos, toda interpretação jurídica deve passar por uma série de crivos para que se possa afirmar que uma determinada norma é aplicável ao caso concreto. (FERRAZ, 2007)
Um segundo critério interpretativo de grande importância é o lógico ou sistêmico. As normas jurídicas não devem nunca ser interpretadas isoladamente. Quando falamos em interpretação jurídica de uma determinada norma, devemos pensá-las, e analisá-las, enquanto parte de um complexo de regras e princípios ao qual chamamos ordenamento jurídico. (FERRAZ, 2007)
Imagine uma situação hipotética de violação ao direito de propriedade. Segundo o Código Civil, em seu artigo 1.210,
Art. 1.210. O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação, restituído no de esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver justo receio de ser molestado.
§ 1 o O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo; os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além do indispensável à manutenção, ou restituição da posse.
Temos, portanto que, havendo a perda da posse de um bem, o possuidor poderá realizar a autodefesa, ou autotutela, para reavê-lo, desde que o faça logo, e que seu ato seja aquele indispensável à restituição. Observe-se que a análise gramatical não é suficiente para preencher algumas lacunas como qual seria o tempo previsto em “o faça logo”, bem como não é suficiente para nos dizer quais seriam os atos indispensáveis para retomada da posse.
Algumas questões não estão muito claras na referida lei. Poderia a retomada do bem, por conta própria, ocorrer após alguns dias, meses ou anos? Poderia, o possuidor esbulhado, atentar contra a vida daquele que praticou o esbulho e encontra-se com o bem? Estamos diante da necessidade uma interpretação que vai além do texto gramatical, e que nos leva à necessidade de uma análise sistêmica.
Primeiramente devemos procurar respostas no próprio Código Civil, analisando os demais artigos que o compõe. Em segundo lugar, devemos procurar respostas no Código de Processo Civil, e adiante no próprio texto constitucional, que é a base de todo o ordenamento jurídico. Perceba-se que a interpretação sistêmica é complexa e compreende diversas etapas.
Da mesma forma podemos questionar o que são os esforços que não devem ir além do indispensável. Mais uma vez, devemos proceder à análise sistêmica ou lógica, para que possamos interpretar tal artigo. Seria lícito ou escusável atentar contra a vida de quem praticou um esbulho para restituir o bem? Sem que tenhamos de ir ao limite, seria lícito causar-lhe danos físicos? Seria lícito torturá-lo para que revelasse a localização do bem?
Talvez a realização de tais atos seja indispensável para reaver o bem. Mas seriam tais atos autorizados pelo direito a partir de uma interpretação sistêmica? Quando analisamos a proibição à tortura no texto constitucional, podemos claramente perceber que realizar essa ação seria contrário à lógica sistêmica, e, portanto, sem respaldo legal.
A interpretação histórica, em conjunto com a hermenêutica evolutiva, é aquela em que o operador do direito busca conhecer a lei desde o seu nascedouro no processo legislativo, as motivações que levaram a sua promulgação, o contexto histórico em que foi criada, os debates em torno de sua trajetória no órgão legislativo. Mas, como isso não seria suficiente para garantir uma boa interpretação atual da lei, também é preciso contextualizá-la de acordo com o tempo presente, tendo em vista que, ao passo em que a sociedade evolui, também devem evoluir as leis, através de sua exegese. (FERRAZ, 2007)
Muito próxima à intepretação histórica está a intepretação teleológica. Esta, entretanto, foca seus esforços em desvendar quais são os objetivos pretendidos por aquela lei, também através de uma análise de documentos históricos, como as motivações constantes do projeto de lei, ou o contexto histórico. Nesse sentido, Maria Helena Diniz afirma que “ao se interpretar uma norma, deve-se procurar compreendê-la em atenção aos seus fins sociais e aos valores que pretende garantir”. Busca-se, portanto, qual a finalidade objetivada pela norma. (DINIZ, 2001)
Há doutrinadores, por outro lado, que entendem que, uma vez promulgada determinada lei, a sua análise finalística estaria liberta de sua origem, fazendo com que a hermenêutica teleológica buscasse os fins pretendidos pela norma, adaptados ao tempo em que ela estivesse vigente, a partir da análise do fim que estaria implícito nela própria, e não em sua origem. (NADER, 2014)
A hermenêutica axiológica, a seu turno, é aquela que se ocupa da pesquisa dos princípios que nortearam o desenvolvimento de determinada norma, que serviram como sua base para que fosse positivada. Dessa forma, também se está buscando a origem da norma e suas finalidades dentro do ordenamento jurídico, de acordo com os princípios fundamentais dos sistema.
Ao consideramos tais perspectivas ou técnicas interpretativas, como a teleológica e a axiológica, podemos considerar o direito positivo como um direito vivo, adaptável, posto que sua hermenêutica leva a uma situação de adaptabilidade das leis ao tempo de sua aplicação, levando-se em conta o contexto social vivido, os princípios norteadores das normas, e os objetivos pretendidos por ela. (NADER, 2014)
Dessa forma, podemos afirmar que ao interpretar uma norma jurídica, o operador do direito está conferindo a ela seu alcance e significado, que podem ou não coincidir com o texto escrito (interpretação gramatical), uma vez que a norma é adaptável ao tempo em que é aplicada, de acordo com seus objetivos e princípios formadores. (DINIZ, 20010)
A hermenêutica constitucional, por sua vez, trata de um ramo mais restrito da hermenêutica jurídica, pois diz respeito a como deve ser interpretado o texto constitucional. Como sabemos, a Constituição, também conhecida como Carta Magna, é o texto normativo mais importante do nosso ordenamento jurídico.
Isto posto, é preciso levar em conta todos os elementos interpretativos que foram já elencados, mas também considerar que a Constituição é um texto político, que em sua elaboração abarcou os anseios de um projeto de Estado e sociedade. A nossa Constituição atual, de 1988, fruto do processo de redemocratização do Estado brasileiro, é conhecida como a Constituição Cidadã, posto que elencou uma dezena de direitos fundamentais e sociais.
É notória a sua prodigalidade na atribuição de direitos como moradia, saúde, educação para todos, baseados no princípio maior da dignidade humana. Desta forma, toda e qualquer interpretação constitucional que se faça deve passar pelo crivo deste princípio. Assim, a interpretação de qualquer artigo constitucional deve sempre ser realizada sob a lente da primazia da dignidade humana, com os princípios a ela adjacentes (vida, saúde, liberdade, etc.).
Da mesma forma, tendo em vista a posição de supremacia do texto constitucional frente aos demais instrumentos normativos, toda interpretação jurídica, nos mais diversos ramos jurídicos, devem obedecer aos princípios – parâmetros - constitucionais, e com os objetivos nela consignados, como a construção de uma sociedade livre, justa e igualitária, o desenvolvimento nacional, a erradicação da pobreza e das desigualdades, bem como a promoção do bem comum para todos. (BRASIL, 1988)
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Os princípios constitucionais estão na base de nosso ordenamento jurídico, devendo orientar a elaboração de leis em todos os níveis, pois representam as aspirações sociais e de Estado buscadas pelo constituinte.
Por fim, a interpretação jurídica, segundo Tércio Ferraz, pode ser de três tipos: especificadora, restritiva e extensiva. A primeira delas nos mostra uma situação em que a intepretação literal da letra da lei é suficiente para sua aplicação ao caso concreto. A segunda ocorre quando a interpretação literal de uma lei poderia levá-la a um sentido muito amplo, devendo ser restringida para beneficiar os interesses tutelados, a partir de uma perspectiva teleológica ou axiológica. A terceira resulta de um texto de lei que não contempla de forma suficiente a situação que objetiva tutelar, fazendo com que o intérprete deva aumentar o seu alcance a partir de uma exegese finalística (teleológica). (FERRAZ, 2007)
Assim chegamos ao final da Unidade 3. Esperamos que você tenha encontrado vários pontos interessantes que mereçam ser estudados de forma aprofundada na leitura complementar!
Faça valer a pena
Questão 1
A hermenêutica jurídica é uma ciência que se propõe a dar sentido e valor a normas jurídicas, por meio de diversos métodos de interpretação, sendo o seu domínio de fundamental importância para todos os operadores do direito.
Quando desejamos interpretar uma lei de acordo com os seus princípios norteadores, estamos diante de qual método?
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Correto!
O método interpretativo que busca quais são os princípios que nortearam a criação de uma norma, que estão em sua base, é o da interpretação axiológica. Através dela o interprete busca os fundamentos principiológicos da norma em questão.
Questão 2
Normas jurídicas podem se dividir em princípios e regras. Muito embora tenham características próprias, ambos possuem validade jurídica, e podem estar presentes nos diversos tipos normativos, bem como em todos os níveis do ordenamento jurídico.
Sobre as características dos princípios e regras, marque a alternativa correta
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Correto!
As regras trazem comandos diretos, podendo ser acompanhados de uma sanção e seguem a regra do tudo ou nada, podendo ser cumpridas ou descumpridas. Podem existir regras que colidam por tratarem de um mesmo assunto, devendo então ser determinada a sua validade mediante mecanismos próprios. Da mesma forma, existem regras que são criadas em disposição contrária ao que determina certo princípio, o que ocasionará um conflito entre ambos. Cabe lembrar que os princípios constituem a base do ordenamento jurídico, orientando a criação das regras.
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Questão 3
A Constituição é o texto máximo de um ordenamento jurídico. Nela estão contidas uma série de comandos legais, através de princípios e regras, que traduzem um ideal de Estado e sociedade que o constituinte pretendeu implementar.
Sobre interpretação constitucional, princípios constitucionais e papel da Constituição no ordenamento jurídico, marque a alternativa correta
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Correto!
Levando-se em conta que a Constituição é o instrumento normativo mais importante do ordenamento jurídico, e que suas disposições servem como base para todo o sistema, seus princípios e suas regras são de observância obrigatória para toda a legislação infraconstitucional. Dessa forma, toda interpretação deve ser feita de forma sistêmica, permitindo saber se determinada lei infraconstitucional está em acordo com as normas constitucionais. E, como sabido, a ponderação de princípios não leva à exclusão de nenhum deles, até porque princípios, em regra, não caem em desuso, podendo ser mais ou menos preponderantes em determinada circunstância.
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Referências
ALEXY, R. Teoria da argumentação jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da justificação jurídica. Trad. Zilda Hutchinson Schild Silva, São Paulo: Landy editora, 2001.
BARROSO, L. R. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 3. ed. – São Paulo: Saraiva, 2011.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal: Centro Gráfico, 1988.
BRASIL. Constituição (1988). Código Civil. Brasília, DF: Senado Federal: Centro Gráfico, 2005.
DINIZ, M. H. Compêndio de introdução à ciência do direito. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2001.
FERRAZ JÚNIOR, T. S. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2007.
FERREIRA, A. B. de H. Dicionário da língua portuguesa. 5. ed. Curitiba: Positivo, 2010. 2222 p. ISBN 978-85-385-4198-1.
MORAIS, A. de. Direito constitucional. São Paulo: Atlas, 2006.
NADER, P. Introdução ao estudo do direito. 21. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2014.