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Praticar para aprender

Caro aluno, vamos iniciar esta seção com conteúdos importantíssimos para a sua formação. Estudaremos o que vem a ser o direito positivo ou positivado, e também diferenciaremos o direito objetivo do direito subjetivo.
Adiante, faremos a distinção entre fatos sociais e os fatos jurídicos e abordaremos quais são as consequências que dela decorrem. Abordaremos de forma breve, mas instigante, o mundo dos sistemas jurídicos traçando paralelos entre os sistemas da common law e o da civil law.
E, por fim, mas não menos importante, discorreremos sobre um importantíssimo tema, que pode, inclusive, ser abordado em disciplina própria: a filosofia do direito, que trata de questões centrais à ciência jurídica, como o conceito da justiça.
Larissa é uma jovem advogada, recém-formada, que fora contratada para atuar em uma sociedade de advogados na cidade de Ribeirão Preto, estado de São Paulo. Com pouca experiência, mas muito conhecimento técnico, é requisitada para prestar atendimento a uma cliente vinda da Inglaterra, Carolina, que anos atrás teve problemas com um vizinho de sítio, que supostamente teria apanhado frutas de seu pomar, sem o devido consentimento. À época, sem provas, a cliente foi processada pelo vizinho Paulo, e teve de indenizá-lo por danos morais. Entretanto, agora Carolina tem provas irrefutáveis do crime cometido vinte anos atrás.
A cliente Carolina se mostra bastante indignada ao saber que o crime de furto cometido por Paulo há mais de vinte anos estaria prescrito, de acordo com as leis penais brasileiras. Além disso, ela deseja saber se a condenação cível sofrida por danos morais e os valores pagos a título de indenização podem ser revistos.
Como Larissa pode explicar à sua cliente que o instituto da prescrição e a coisa julgada também podem ser considerados um meio de se realizar justiça?

conceito-chave

O conceito de direito positivo deriva de uma corrente filosófica que conceituou, em termos amplos, o positivismo. Essa corrente filosófica, fundada por Auguste Comte, nos informa que o conhecimento sobre determinado assunto surge a partir da sistematização dos fenômenos existentes no mundo conhecido por meio da razão e da lógica. (LACERDA, 2002)
Quando aplicado à ciência jurídica, o positivismo nos leva a uma contraposição entre o direito positivo e o direito natural (ou jusnaturalismo). Isso porque, em tempos passados, acreditava-se no direito como algo dado ao ser humano pela própria natureza, ou através mesmo de um ser divino. Fala-se, nesse contexto, de direitos tido como naturais, pertencentes a todos os seres humanos, como o direito à vida, o direito à liberdade, e o direito ao pensamento. Esses direitos possuiriam seu fundamento em critérios tais quais a racionalidade, a justiça, a igualdade, ou o bom senso. (BOBBIO, 2006)
Dessa forma, direitos naturais são aqueles que existem per si, sem a necessidade de sua criação pelo homem, pois decorrem da própria natureza humana e da relação social entre os seres. Não haveria, portanto, nenhum ato de vontade necessário à sua criação. Dos filósofos que estudam o direito natural podemos citar Jean-Jacques Rousseau, Tomás de Aquino, Thomas Hobbes, John Locke.
Em linhas gerais, podemos dizer que as premissas do direito natural decorrem da presunção de que os seres humanos são bons por natureza, que nascem livres e iguais, e que seus direitos independem do Estado ou do reconhecimento pelos outros seres. Não se trata, portanto, de um direito escrito ou codificado, criado pelo Estado ou pelos homens, antes, cuida-se de direitos basilares, fundamentais, de todos os seres humanos, daí sua forte ligação às disciplinas dos direitos humanos. (HOBBES, 1983)
Importante aqui é pensarmos nos seres humanos enquanto indivíduos pertencentes a realidades distintas, em Estados diferentes, com idiomas, costumes e religiões diversas, pertencentes a classes sociais distintas e acesso a níveis de desenvolvimento social dos mais variados, desde as localidades mais pobres até as mais abastadas e desenvolvidas. Nada obstante, quando tratamos de direitos humanos, estamos nos referindo a direitos que pertencem a todos os seres do planeta, independentemente daquelas diferenças às quais nos referimos, o que acaba por tornar tão difícil a elaboração de regras que sejam aplicadas e aceitas mundialmente.
E aqui podemos começar a diferenciar o direito positivo do direito natural. Ora, quando falamos em direitos inatos, de todos os indivíduos, independentemente do Estado ou de outros seres humanos, não podemos excluir ninguém. Todos seriam detentores desses direitos pelo simples fato de serem humanos. Surge então um problema, que é o da exigibilidade do direito natural, de seu cumprimento. (BOBBIO, 1998)
O nosso sistema jurídico está organizado por meio da sistematização de leis produzidas pelo Estado, o que também conhecemos como o direito positivo. Direito esse que se opõe ao natural, posto que elaborado sistematicamente pelo Estado, mediante uso da racionalidade, e imposto a todos.
Na seção anterior nos referimos ao conceito de vigência. Uma lei é vigente quando é válida e pode ser exigida. Este é o direito positivo: o conjunto de leis vigentes em determinada sociedade. Perceba, como exemplo, que as normas jurídicas vigentes podem ser modificadas pelo Estado, por meio da promulgação de uma nova lei. Como consequência, temos a alteração do sistema ou do conjunto de leis positivadas vigentes.
Também é importante discorrer sobre o princípio da territorialidade. Podemos exemplificar dizendo que as normas de direito criadas pelo Estado brasileiro constituem o direito positivo do Brasil, e que sua validade e vigência ocorrem somente no território nacional.

Assimile

Conseguem perceber uma diferença marcante entre direito positivo e o direito natural? Enquanto o primeiro está intimamente ligado ao conceito de vigência, podendo ser alterado pelo Estado que o criou, o direito natural é ínsito à natureza humana, trazendo características que seriam perenes e universais. Disso decorre uma grande dificuldade no ramo do direito internacional, em especial quando falamos sobre a criação ou reconhecimento de direitos humanos para todos, tendo em vista a grande disparidade cultural, social e religiosa nos diferentes países, que enxergam os “direitos naturais” sob suas perspectivas.

Devemos, por fim, dizer que a distinção entre direito natural e o direito positivo é muito clara no sentido de que apenas o segundo é vigente, exigível, e obrigatório a todos em certa jurisdição. Por outro lado, a importância do direito natural – ainda que juridicamente inexigível – revela-se por meio de sua grande utilização para a criação e fundamentação do direito positivo, bem como no momento da exegese, ou interpretação jurídica, que é realizada pelos operadores do direito como juízes e advogados.
A hermenêutica jurídica é tema da nossa próxima seção, e temos certeza que você já está curioso para saber mais sobre o assunto. Contudo, ainda precisamos tratar de alguns tópicos de grande interesse e sobre como eles se relacionam com os o direito natural e o direito positivo.
Uma das distinções interessantes e importantes que devemos tratar é a do direito objetivo e a do direito subjetivo. O direito objetivo se relaciona à palavra lei, no sentido das obrigações que o ordenamento jurídico impõe a todos. O direito subjetivo, por outro lado, diz respeito aos direitos ou garantias que os indivíduos possuem. Em inglês essa distinção é mais simples pois para os direitos objetivos usamos a palavra law (lei), e para os direitos subjetivos utilizamos a palavra right (direitos). Temos então uma distinção que se faz entre direitos e obrigações.
Agora vamos falar da distinção entre fatos sociais e fatos jurídicos. Para isso, precisamos reafirmar a existência do direito enquanto um instrumento de pacificação social. O direito positivo é imposto pelo Estado à sociedade para que as relações sociais sejam reguladas e que impere a paz, ou que, na sua falta, possa ser prontamente restaurada.
Portanto os fatos que importam, do ponto de vista do direito, são aqueles que trazem implicações jurídicas. Já os fatos sociais ou naturais não trazem consequências jurídicas e são, portanto, irrelevantes para a seara do direito. (MIRANDA, 1954)

Exemplificando

Como exemplo de fatos sociais, podemos citar a chuva, o frio, o respirar de um ser humano, uma aranha que constrói sua teia. São situações que não se encontram regulamentadas – positivadas – pois não possuem relevância ao mundo jurídico, ou sua regulamentação seria inútil ou desnecessária. Percebemos, assim, que existem fatos da natureza e ações humanas que não importam para o direito.

Por outro lado, temos os fatos jurídicos, que são aqueles relevantes para o direito, e que, portanto, são objeto das leis impostas – positivadas – criadas pelo Estado. Esses fatos podem ser subdivididos em algumas categorias, conforme sejam produzidos pela natureza ou pelo ser humano.
Em primeiro lugar, temos os fatos jurídicos, que são eventos produzidos pela natureza, mas que possuem implicações jurídicas. Como exemplo, podemos citar a morte de um indivíduo. Ainda que ocorra de forma natural, trará consequências tais quais o registro do óbito, a partilha de bens, etc. Podemos citar também a ocorrência de uma enchente, que, muito embora causada pela natureza, pode ter consequências jurídicas, como a cobertura por um seguro. Segundo Diniz (2004), “fatos jurídicos seriam os acontecimentos, previstos em norma de direito, em razão dos quais nascem, se modificam, subsistem e se extinguem as relações jurídicas”.
Em segundo lugar, apresentamos os atos jurídicos, que são as ações humanas que possuem relevância para o direito, e que trazem, portanto, consequências jurídicas. Elas têm como característica serem voluntárias e conscientes. Os atos jurídicos podem ser realizados por apenas um indivíduo, como o reconhecimento de paternidade, ou o usucapião. Também podem ser realizados por dois ou mais indivíduos, como no caso do matrimônio, uma compra e venda, ou um arrendamento, nos chamados negócios jurídicos que serão estudados na disciplina de direito civil. (DINIZ, 2004)
Em terceiro lugar, temos o ato-fato jurídico, que são atos realizados por seres humanos, relevantes para o direito, mas ausentes a voluntariedade ou a consciência. Como exemplos, podemos citar uma doação realizada por sujeito sem capacidade jurídica, ou uma ação realizada por um indivíduo sob coação. (MIRANDA, 1954)
Agora que você já sabe tudo sobre atos e fatos jurídicos, vamos estudar os sistemas jurídicos, também conhecidos como, as famílias jurídicas. Como exemplo e para aguçar a curiosidade, vamos citar a existência do direito africano, direito mulçumano, direito indiano, direito consuetudinário, direito japonês, dentre outros. De forma mais genérica, e considerando os de maior incidência, podemos dividir os sistemas jurídicos entre as famílias da common law, da civil law e do direito religioso. Mais próximos à nossa realidade ocidental, vamos nos referir aos dois primeiros. (DAVID, 2002)
A common law é o sistema geralmente adotado por países de língua inglesa, ou influência anglo-saxônica. Em especial, podemos nos referir ao Reino Unido e aos Estados Unidos da América. A característica marcante desse sistema é que a criação do direito ocorre através de um sistema de precedentes, mediante decisões dos juízes e tribunais. As decisões reiteradas das cortes criam um direito baseado nesses precedentes que passam a ser seguidos pelos jurisdicionados. (DAVID, 2002)
Segundo David (2002), em sua origem, a common law é o direito comum, que seria aplicável à toda Inglaterra, oposto aos costumes das diversas localidades, e criado por meio da jurisprudência dos tribunais de Westminster.
Um equívoco comum sobre a common law refere-se ao mito de que nesses Estados não haveria direito sistematizado ou codificado. Atualmente, em diversos países que seguem a common law, existe a criação de normas jurídicas mediante processo legislativo. Contudo, o valor que se dá a interpretação judicial dessas normas é ainda mais relevante do que em outros sistemas. Além disso, também temos a codificação ou compilação de decisões reiteradas dos tribunais, de forma que o estudo e a aplicação dos precedentes possam ser sistematizados.

assimile

Precedente judicial é o resultado da decisão tomada por um juiz, ou por uma corte, em um caso concreto. Serve como diretriz para futuros casos concretos semelhantes, orientando tanto as partes quanto os julgadores.

Nesse sistema fala-se muito sobre a case law, quando a decisão de um tribunal, sobre um determinado caso, torna-se um precedente a ser seguido em demais casos semelhantes, haja ou não uma lei codificada que pudesse ser aplicada àquele caso concreto. Trata-se, portanto, de um sistema que privilegia o seu desenvolvimento e a sua construção a partir da construção de precedentes pelos tribunais.
No Brasil, o ordenamento jurídico baseia-se no sistema da civil law, também conhecido como sistema romano-germânico, de onde possui sua origem. Essa é a família jurídica dominante na América Latina, na Europa continental e na Rússia. Ao contrário do sistema da common law, a base desse sistema está nas leis criadas pelo Estado, seus princípios e suas regras. Em regra, tem-se a codificação ou a sistematização das leis, que devem ser de conhecimento de todos, aplicável a todos e seguidas pelos juízes e tribunais.
A adstrição dos juízes à lei não impede que exerçam a hermenêutica jurídica necessária para a aplicação das leis ao caso concreto. Entretanto, tal interpretação não se revela como fonte primeira do direito como no sistema anglo-saxão. Além disso, a prevalência pelo processo legislativo se revela a partir do momento em que uma mudança legislativa, pela promulgação de uma nova lei, exige uma mudança de interpretação por parte dos juízes e tribunais.
Podemos dizer que o sistema da common law, baseado nas decisões judiciais, traz elementos do jusnaturalismo, à medida em que as decisões judiciais, que criam o próprio direito positivo, são tomadas com base em critérios como equidade, justiça, racionalidade e bom senso, a partir do caso concreto que é apresentado. Já no sistema da civil law, a aplicação desses elementos se dá na fase legislativa, de criação da leis, sendo que na aplicação da lei existe menor margem discricionária – e abstrata - ao julgador.
Em linhas gerais, falamos sobre a ciência jurídica, que é o estudo racional do ordenamento jurídico, independentemente de seu desenvolvimento por meio do processo legislativo ou de precedentes judiciais. Podemos definir a ciência do direito como:
“Conhecimentos, metodicamente coordenados, resultantes do estudo ordenado das normas jurídicas com o propósito de apreender o significado objetivo das mesmas e de construir o sistema jurídico, bem como de descobrir as suas raízes sociais e históricas”. (GUSMÃO, 2018, p. 21)
Já a filosofia do direito está relacionada à forma como se pensa e se reflete sobre a própria existência do direito, sobre seus objetivos, sobre sua função social, sobre as possibilidades e potencialidades a serem exploradas. Trata-se de uma esfera mais abstrata que trata das indagações ainda não respondidas total ou suficientemente.
E nas divagações da filosofia do direito surge importante questão que é definir o que é a justiça. Afinal, quando confrontamos as pessoas em geral, muitas afirmam que a função do direito é realizar a justiça. Mas o que é essa justiça que pode ser justa para uns mas injusta para outros? A princípio, pode parecer muito simples conceituar “justiça”. Podemos falar que é dar a cada um aquilo que lhe é devido. Mas podemos questionar, então, como saber ou definir aquilo que é devido a cada um?

Reflita

O conceito de justiça, como podemos ver, é complexo. Construir uma decisão justa demanda, além de conhecimento técnico, sensibilidade para perceber as nuances que diferenciam um caso de outro. Você acredita que a evolução tecnológica será capaz/eficaz na substituição do ser humano na atividade judicante?

Encerramos aqui a seção, mas com certeza ainda temos muito a aprender e a refletir sobre esses temas tão importantes para o nosso curso e para a nossa carreira. Vá além!

Faça valer a pena

Questão 1

O positivismo jurídico é uma corrente filosófica que nos mostra o direito como uma ciência, racionalmente desenvolvida, dotada de conceitos lógicos. Trata-se pois de uma criação da razão humana, em oposição ao direito natural.
Sobre direito natural e direito positivo, marque a alternativa correta.