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sem medo de errar
A situação apresentada mostra uma complexa e litigiosa relação familiar, que certamente necessitará das regras previstas na Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro (LINDB - Decreto-Lei nº 4.657/42), especialmente no que tange às regras de aplicação da lei no espaço e no tempo.
Em sentença, como juiz neste caso, é necessário lembrar de todas as fontes que o Direito apresenta para solucionar a demanda, ou seja, quais serão os “instrumentos” utilizados para tanto. Assim, para a solução de uma demanda, o juiz sempre deverá valer-se das fontes do Direito, quais sejam: lei, analogia, costumes, princípios gerais do Direito, doutrina, jurisprudência e equidade.
É importante salientar que são as fontes que criam o Direito a ser aplicado nos casos concretos. As fontes podem ser divididas em formais e não formais (ou informais). As fontes formais primárias são as leis, pois possuem força suficiente para gerar a regra jurídica, sendo produzidas por meio de processo legislativo formalmente rigoroso. Já as fontes formais secundárias deverão ser utilizadas no caso de ausência de lei específica para solucionar o caso. Tais hipóteses estão previstas no art. 4º da LINDB (BRASIL, 1942), sendo: a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. Assim dispõe o artigo citado: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito” (BRASIL, 1942, [s.p.]).
É certo que, como juiz, não se pode deixar de julgar, mesmo quando haja lacunas na lei.
Os costumes são práticas reiteradas, moralmente aceitas na sociedade, com conteúdo lícito e relevância jurídica. Para converter-se em fonte do Direito, é essencial que o costume seja geral e largamente disseminado no meio social; ademais, deve ter sido aplicado por certo lapso de tempo, pois deve constituir-se em hábito bem estabelecido. Outrossim, deve ser constante e repetitivo na parcela da sociedade que o utiliza.
Quanto aos princípios gerais do Direito, entende-se como sendo as normas que orientam o legislador na elaboração da sistemática jurídica, ou seja, aqueles princípios que, baseados na observação sociológica e tendo por escopo regular os interesses conflitantes, impõem-se como os valores essenciais necessários para a vida do homem em sociedade.
Já a analogia é um processo de raciocínio lógico, pelo qual o juiz estende uma norma ou um conjunto de leis a um caso concreto não diretamente compreendido na descrição legal. É o preenchimento da lacuna através da comparação entre dois casos. O seu fundamento é a igualdade jurídica.
As fontes informais do Direito não constam expressamente na LINDB como fontes do Direito, no entanto, caso não exista solução expressa para o caso concreto nas fontes formais, deverão ser usadas as fontes informais para a solução. Neste diapasão, consideram-se a equidade, a doutrina e a jurisprudência como fontes informais do Direito.
Lembrando que a equidade é a busca pela justiça no caso concreto; a doutrina é a análise da lei pelos estudiosos do Direito; e a jurisprudência são as decisões de casos concretos realizadas pelos nossos tribunais.
Ainda, é necessário ter em mente que a aplicação e a interpretação de normas devem seguir o disposto no art. 5º da LINDB: “Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum” (BRASIL, 1942, [s.p.]). Assim, ao interpretar as normas, o juiz deverá buscar os fins sociais a que ela se destina. Salienta-se que a interpretação da norma pode ser feita das seguintes formas: gramatical (interpretação do texto da lei); racional (aquela que usa a lógica, método dedutivo ou indutivo); sistemática (relacionando a norma com o ordenamento jurídico como um todo); sociológica (busca interpretar a finalidade da norma de acordo com os fins sociais); e histórica (que leva em consideração os fatores sociais, econômicos e políticos que motivaram o legislador a criar a lei).
Assim, diante do todo abordado, o juiz deverá ter em mente, para a solução de um caso concreto, além das fontes do Direito (formais e informais), as formas de interpretação e aplicação da norma, sempre atendendo ao disposto no art. 5º da LINDB (BRASIL, 1942).
Avançando na prática
A vigência de uma lei durante uma situação de pandemia
Uma lei, em determinada cidade, proibiu a abertura de todo o comércio local por tempo indeterminado em um momento excepcional de uma pandemia. Dias depois, adveio nova lei que permitiu a normalização da abertura do comércio. Porém, um mês depois, foi necessário fechar mais uma vez todo o comércio e fazer com que a primeira lei voltasse a vigorar. Como advogado, é pedido um parecer jurídico para que você explique sobre a necessidade ou não de outra lei, ou se a primeira lei pode voltar a ter vigência.
Para que a segunda lei seja revogada, é necessária a criação de uma nova lei que expressamente a revogue. Em regra, a primeira lei não voltará a ter vigência automaticamente. No entanto, há uma exceção: caso a terceira lei expressamente disponha em seus artigos que a primeira lei volta a ter vigência, esta poderá voltar a produzir seus efeitos. Desta forma, poderá ser elaborada uma nova lei que preveja a revogação da segunda (que está em vigor) e que expressamente preveja a restauração da primeira que já havia sido revogada.