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CONVITE AO ESTUDO
Caro aluno,
O Direito Penal é uma disciplina do Direito Público dotada de grande responsabilidade perante a sociedade. Ele tem como tarefa precípua o controle social, de modo que não há como afastar dele sua missão política, estrutural e garantista. Conhecer as finalidades dessa disciplina significa entender os objetivos e os limites da criminalização de condutas, os objetivos da pena, os objetivos das garantias previstas para o acusado, enfim, os objetivos das medidas jurídicas de reação ao crime de acordo com o ordenamento penal pátrio.
O Direito Penal é, sem dúvida, uma disciplina apaixonante e alvo de muita curiosidade por parte dos acadêmicos de Direito e até mesmo da sociedade. Contudo, embora se trate de uma matéria eminentemente prática, exposta diariamente nos noticiários, é necessário que você estude com afinco para compreender seus fundamentos teóricos e jurídicos, os quais decorrem de longas transformações históricas. Após assimilar as nuances do Direito Penal e refletir sobre elas, é bem provável que você reconsidere alguns de seus posicionamentos acerca de temas polêmicos como o aborto, a pena de morte, a maioridade penal e a eutanásia, ou, então, que passe a defendê-los com propriedade, o que será muito satisfatório.
Agora que você já conhece a estrutura do livro didático e também já se familiarizou com o objeto de estudo do Direito Penal, é importante saber que, para alcançar um resultado positivo na disciplina, deverá desenvolver seu estudo de acordo com a metodologia proposta, que compreende três tempos didáticos distintos:
- Pré-aula: nesta etapa, você deve iniciar os estudos pela leitura do web-roteiro, que indica quais temas e assuntos serão abordados na aula. Nele, você encontrará questões de avaliação diagnóstica e links para artigos e vídeos sobre o conteúdo abordado. Também é de extrema importância, nessa fase, que você faça a leitura deste livro didático, que permitirá o conhecimento mais aprofundado e completo dos temas.
- Aula mediada: neste tempo didático, você deverá assistir aos vídeos de aula disponibilizados, pois eles contêm a explicação dos conteúdos trabalhados, bem como o caminho utilizado para a resolução da situação geradora de aprendizagem (SGA) e situação-problema (SP) de cada seção.
- Pós-aula: após a conclusão das etapas anteriores, você deverá resolver as atividades e os exercícios de fixação propostos e, em seguida, partir para o web-roteiro da próxima seção.
Essa forma de aprendizado permitirá a articulação de seu conhecimento teórico com o prático. Faça sua parte e, com certeza, alcançará o sucesso na disciplina.
Ademais, daremos, ao longo do curso, a devida atenção às importantes e extensas reformas operadas em nossa legislação penal pelas últimas leis federais, em especial, o chamado pacote anticrime, promulgado pela Lei nº 13.964/19.
Como você já deve ter percebido, o fundamento da área é conhecer a Parte Geral do Direito Penal, que se encontra prevista na primeira parte do Código Penal (arts. de 1° a 120), e aliar o conteúdo teórico com as implicações práticas da realidade profissional.
Pensando nisso, em cada unidade lhe será apresentada uma situação geradora de aprendizagem, da qual decorrerão quatro situações-problema, uma por seção de autoestudo, envolvendo os temas de estudo e as circunstâncias do dia a dia profissional.
Conheça agora a situação geradora de aprendizagem desta Unidade 1, articulada para que você possa entender as noções de Direito Penal, suas fontes, regras de interpretação e princípios aplicáveis.
Imagine que Bruno e Tiago são maiores de idade, moram em uma comunidade periférica com baixa expectativa socioeconômica, não concluíram o segundo grau e não têm emprego fixo. Souberam pela mídia que a cidade sediaria um festival de música nacional, que ocorre em várias cidades do país e que tem fama de ser muito bom. No intuito de conseguirem dinheiro para participar do evento, optaram pelo caminho “mais fácil”. Assim, conscientes da ilicitude de sua conduta e de comum acordo, Bruno e Tiago agiram em conjunto para furtar o aparelho celular de Antônio, um iPhone de última geração. Antônio é estudante universitário, trabalha o dia todo e cursa Direito no período noturno. Havia comprado o celular parcelado em 12 vezes e estava de posse dele há duas semanas. Aguardava seu ônibus no ponto próximo à faculdade quando foi surpreendido por Bruno e Tiago. Embora Antônio tenha registrado boletim de ocorrência logo após o fato, a polícia apenas logrou êxito em localizar Bruno e Tiago cinco dias após a prática do furto, quando o celular já havia sido vendido para um receptador.
A partir do fato narrado anteriormente, em cada seção de autoestudo que compõe a Unidade 1, será apresentada a você uma situação-problema decorrente dele, cuja solução envolverá os conteúdos abordados.
Acredito que você esteja curioso para descobrir qual é a primeira situação-problema proposta. Então, é hora de partir para a Seção 1.1 e iniciar seus estudos de Direito Penal.
Boa sorte! Lembre-se de que o sucesso depende do seu esforço e de que de nada adianta uma oportunidade se não houver preparação prévia!
PRATICAR PARA APRENDER
Caro aluno, nesta primeira seção, serão trabalhados temas fundamentais do Direito Penal.
Assim como as demais áreas do direito, o Direito Penal contemporâneo passou por inúmeras transformações ao longo dos anos. Desse modo, é de suma importância compreender com clareza o conceito de Direito Penal, a sua função, as suas fontes, os seus limites de controle, a sua ligação com outras ciências criminais e até mesmo a estrutura do Código Penal.
Para entender os conceitos e a aplicabilidade prática dos institutos fundamentais dessa disciplina do Direito Público, que compõem esta seção de autoestudo, leia com atenção a situação geradora de aprendizagem a seguir e a primeira situação-problema dela decorrente. São elas que nortearão seus estudos!
Bruno e Tiago são maiores de idade, moram em uma comunidade periférica com baixa expectativa socioeconômica, não concluíram o segundo grau e não têm emprego fixo. Souberam pela mídia que a cidade sediaria um festival de música nacional, que ocorre em várias cidades do país e que tem fama de ser muito bom. No intuito de conseguirem dinheiro para participar do evento, optaram pelo caminho “mais fácil”. Assim, conscientes da ilicitude de sua conduta e de comum acordo, Bruno e Tiago furtaram o aparelho celular de Antônio, um iPhone de última geração. Antônio é estudante universitário, trabalha o dia todo e cursa Direito no período noturno. Havia comprado o celular parcelado em 12 vezes e estava em posse dele há duas semanas. Aguardava seu ônibus no ponto próximo à faculdade quando foi surpreendido por Bruno e Tiago. Embora Antônio tenha registrado boletim de ocorrência logo após o fato, a polícia apenas logrou êxito em localizar Bruno e Tiago cinco dias após a prática do furto, quando o celular já havia sido vendido para um receptador.
A partir dos fatos narrados, imagine agora que, após responderem ao processo pela prática do furto do celular de Antônio, previsto no art. 155 do Código Penal (CP), Bruno e Tiago foram condenados, porém com a causa de aumento de pena em razão do concurso de pessoas, prevista para o crime de roubo, conforme art. 157, parágrafo 2°, inciso II do CP. Durante todo o processo, Bruno e Tiago foram representados por um advogado dativo, ou seja, nomeado pelo juiz. Preocupados com a situação, os familiares de Bruno e Tiago se reuniram e contrataram Beatriz, uma advogada recém-aprovada no exame de ordem, para assumir o processo. Assim, seu primeiro desafio é ajudar Beatriz a verificar por que o juiz fundamentou sua decisão na analogia e se essa decisão está correta.
Para solucionar a situação-problema, você precisará:
- Compreender o que é analogia e em quais situações é permitida sua utilização no ordenamento penal.
- Analisar o tipo penal do furto, previsto no art. 155 do Código Penal.
- Analisar o tipo penal do roubo, previsto no art. 157 do Código Penal.
- Conhecer a Súmula n° 442 do Superior Tribunal de Justiça (STJ).
CONCEITO-CHAVE
Pode-se dizer que, para o funcionalismo teleológico (Claus Roxin), a tarefa precípua do Direito Penal é a proteção de bens jurídicos fundamentais ao indivíduo e à sociedade. Mas o que são esses bens jurídicos fundamentais?
Ensina-nos Luiz Regis Prado (1997, p. 41) que
Os bens jurídicos têm como fundamento valores culturais que se baseiam em necessidades individuais. Essas se convertem em valores culturais quando são socialmente dominantes. E os valores culturais transformam-se em bens jurídicos quando a confiança em sua existência surge necessitada de proteção jurídica.
Pesquise mais
O que é a liquefação/espiritualização do Direito Penal? Leia mais sobre isso em:
LEITÃO JÚNIOR, J. Espiritualização de bens jurídicos na dogmática penal. Jusbrasil, [S. l.], 2010.
Assim, é possível definir o Direito Penal como um ramo do Direito Público, que, a partir das normas e princípios estabelecidos pelo Estado, determina as condutas que afrontam a vida, a liberdade, a segurança, o patrimônio e outros bens jurídicos reconhecidos como merecedores de tutela. Além disso, estabelece as correspondentes punições (penas privativas de liberdade, penas restritivas de direitos, multas, medidas de segurança) e o modo de execução das penas.
Atenção
Para o funcionalismo sistêmico (Jakobs), a função do Direito Penal é a estabilização das expectativas normativas a partir da aplicação da pena, que funciona como a negação da conduta do sujeito ativo do crime. Explica-se: para esse autor alemão, a norma penal estabelece expectativas de comportamento que, quando violadas, requerem a aplicação da pena a fim de que a confiança da população na vigência da norma jurídica seja estabilizada. Assim, Jakobs acredita em um Direito Penal que serve às necessidades do próprio sistema jurídico e não à proteção de um bem jurídico externo a ele. Essa posição é extremamente criticada pela maior parte da doutrina, pois impossibilita a crítica ao conteúdo das normas incriminadoras.
Assimile
O Direito Penal é um ramo do Direito Público que se ocupa da defesa dos bens jurídicos reconhecidos como relevantes, e o Estado (União) é quem tem a competência para definir quais bens serão objeto de tutela a partir da observância dos valores culturais socialmente dominantes.
Considerando que o Brasil é um Estado Democrático de Direito por determinação constitucional, todas as normas infraconstitucionais, inclusive as penais, devem ser elaboradas de acordo com os preceitos contidos na Constituição, de modo a assegurar a máxima efetividade aos direitos e as garantias.
O sistema jurídico penal é composto pelas disciplinas Direito Penal, Direito Processual Penal e também pela Execução Penal, consubstanciada na Lei nº 7.210/84 (conhecida como LEP). Essas disciplinas são formadas por normas previstas na Constituição Federal, no Código Penal, no Código de Processo Penal, na Lei de Execução Penal e nas Leis Especiais de natureza penal ou processual penal (legislação extravagante). São exemplos de Leis Especiais a Lei de Drogas (Lei nº 11.343/06), o Estatuto do Desarmamento (Lei nº 10.826/03), a Lei Maria da Penha (Lei nº 11.340/06), a Lei das Organizações Criminosas (Lei nº 12.850/13), a Lei dos Crimes Hediondos (Lei nº 8.072/90), a Lei Antiterrorismo (Lei nº 13.260/16), a Lei de Abuso de Autoridade (Lei nº 13.869/19), etc.
É importante dizer que, além das disciplinas que compõem o sistema jurídico penal, temos outras duas importantes disciplinas relacionadas à ciência criminal: a criminologia e a política criminal. A criminologia, hoje reconhecida como ciência, pode ser resumida como a disciplina que se ocupa do estudo do crime, do criminoso, da vítima e das formas de controle do delito, ou seja, sua preocupação é prévia ao procedimento criminal desenvolvido pela justiça, visando entender os motivos que levam alguém a praticar um delito, as principais áreas de delinquência em determinada cidade, a reação e a influência da vítima no comportamento criminoso, e os instrumentos de que dispõe a sociedade para coibir o crime. Nada impede, no entanto, que a criminologia se ocupe de verificar o desempenho prático do sistema penal; aliás, essa é a tarefa da chamada criminologia crítica. A política criminal, por sua vez, embora não tenha status de ciência, é responsável pela efetivação das descobertas realizadas pela criminologia, ou seja, cabe à política criminal colocar em prática, por meio de políticas públicas, os mecanismos para controle da criminalidade de acordo com o perfil da cidade ou de regiões da cidade, por exemplo.
Exemplificando
Que tal conhecer um tema da disciplina de criminologia que frequentemente cai em provas? Vamos lá!
Cifras negras: referem-se aos crimes que não chegam ao conhecimento do Estado, detentor do direito de punir.
Cifras cinzas: são os crimes que chegam ao conhecimento do Estado, contudo são resolvidos na própria delegacia de polícia.
Cifras amarelas: são aqueles crimes praticados arbitrariamente por policiais e que não chegam ao conhecimento da corregedoria.
Cifras brancas: são os crimes solucionados, ou seja, são aqueles que tiveram apuradas a autoria e a materialidade.
Cifras douradas: são os crimes conhecidos como “de colarinho branco”, que são os praticados por membros da alta sociedade, por executivos e por diretores de empresas.
Cifras verdes: são os crimes ambientais que não chegam ao conheci- mento da autoridade policial.
Saiba mais por meio da leitura a seguir:
PÁDUA, V. A. de. Cifras criminais da Criminologia. Conteúdo Jurídico, Brasília, 30 mar. 2015.
Pesquise mais
A seguir estão sugestões para você aprofundar seus conhecimentos críticos sobre o Direito Penal, a criminologia e a política criminal:
BATISTA, N. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. 10. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2005. (Nesta obra de dois capítulos, o autor trabalha, de forma sintetizada, didática e crítica, os principais aspectos que envolvem o Direito Penal Contemporâneo, a Criminologia, a sociedade, o sistema penal e a política criminal).
SHECAIRA, S. S. Criminologia. 6. ed. São Paulo: RT, 2014. (O trabalho, concebido originalmente como uma tese de livre-docência, foi pensado para ser um guia do estudioso que quer dar os primeiros passos pelo tema da Criminologia).
LARANJA mecânica. Direção: Stanley Kubrick. Roteiro: Stanley Kubrick. Estados Unidos; Reino Unido: Warner Bros., 1978. (106 min), son., color. (Baseado em um livro homônimo, trata dos desvios ultraviolentos do jovem Alex).
Ultrapassada essa questão, vejamos os conceitos de Direito Penal objetivo e Direito Penal subjetivo, de fontes do Direito Penal, de distinção entre lei penal e norma penal e também de formas de interpretação e integração das normas penais.
Quadro 1.1 | Direito Penal objetivo x Direito Penal subjetivo
Fonte: elaborado pelo autor.
| Direito Penal objetivo | Direito Penal subjetivo |
|---|---|
| É o ordenamento jurídico positivado, ou seja, posto pelo poder público. Em outras palavras, é o conjunto de normas escritas na lei penal. Exemplo: Código Penal. |
É o direito que o Estado possui de exercer a tutela penal em defesa da sociedade. É o direito de punir do Estado, o jus puniendi. |
Reflita
A prescrição (perda da pretensão de constituir ou executar uma sentença condenatória pelo decurso do tempo) é uma limitação ao jus puniendi?
Fontes do Direito Penal
As fontes do Direito são as formas por meio das quais se origina a norma jurídica. No âmbito do Direito Penal, tem-se que as fontes podem ser formais ou materiais:
Formais: são responsáveis por exteriorizar o direito penal e lhe dar forma. Dividem-se em imediatas ou diretas e mediatas ou indiretas.
- Imediatas ou diretas: dizem respeito à lei, a qual será responsável pela criação do crime e pela cominação da sanção correspondente.
- Mediatas ou indiretas: referem-se aos costumes, à doutrina e à jurisprudência. Ressalte-se que há doutrinadores que afirmam que os costumes são fontes de interpretação e não do Direito. Não é possível condenar alguém, por exemplo, em razão de uma regra de costume. Mas é possível interpretar uma norma proibitiva e já existente no ordenamento com base no costume.
Reflita
Discute-se atualmente se os princípios gerais do Direito constituem fontes materiais imediatas ou mediatas do Direito. Embora a doutrina tradicional classifique-os como fonte material mediata, a doutrina moderna entende que seria fonte material imediata, tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal já declarou a inconstitucionalidade de diversas leis valendo-se, para tanto, de princípios. Assim, questiona-se: os princípios gerais do direito referem-se a fontes materiais imediatas ou mediatas?
Nesse esteio, importante esclarecer um ponto sobre os costumes: eles são comportamentos reiterados e uniformes tidos como obrigatórios por uma sociedade. É possível dizer que um costume revoga uma lei? Existem três correntes de pensamento sobre esse assunto. Vejamos:
- 1ª corrente: sim. Ocorre quando o fato passa a ser tolerado socialmente, aplicando-se o princípio da adequação social.
- 2ª corrente: não. Quando o fato passa a ser tolerado socialmente, há uma revogação tão somente material da lei.
- 3ª corrente: não. Enquanto tal disposição legal não for revogada por outra lei, aquela continua vigente. Essa é a corrente majoritária.
Materiais: em regra, somente a União pode produzir normas penais. Porém, não pode a União legislar arbitrariamente. O fundamento da Lei deve estar em consonância com a moral vigente, com as mudanças sociais ocorridas e com os anseios sociais. No entanto, excepcionalmente, leis complementares podem autorizar os Estados a legislarem sobre questões específicas de Direito Penal.
Agora que vimos quais são as fontes do Direito Penal, é importante entendermos que as normas constitucionais são importantes fontes formais. Segundo René Ariel Dotti (2013, p. 83), as coordenadas constitucionais representam valores, liberdades, interesses e garantias do modelo de Estado Democrático de Direito adotado pela República Federativa do Brasil e devem ser refletidas na elaboração das normas penais. “É a CF que estabelece a competência privativa da União para legislar sobre o Direito Penal e que institui princípios e regras de segurança individual e coletiva” (DOTTI, 2013, p. 83).
Assimile
A Constituição da República de 1988 consagra, em diversos dispositivos, preceitos penais. No entanto, em nenhum deles cria tipos penais ou comina sanções em razão de seu rígido processo de alteração (tal processo será estudado por você na disciplina de Direito Constitucional).
As demais normas que constituem o Direito Penal são as chamadas normas infraconstitucionais, as quais podem ser Leis Ordinárias (que também compreendem os antigos Decretos-Leis, que hoje possuem o status de Lei Ordinária) ou Leis Complementares.
Portanto, sendo o Brasil um Estado Democrático de Direito por opção constitucional, as normas infraconstitucionais devem estar em consonância com as previsões da Carta Magna.
Assimile
O Código Penal, originalmente instituído em 1940, é um Decreto-Lei (n° 2.848) que foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988 como Lei Ordinária. Assim, só pode ser alterado ou revogado pelo procedimento de aprovação de Lei Ordinária.
Ele é composto de duas partes: a primeira é a parte geral (objeto do nosso estudo), que estabelece princípios e regras sobre a aplicação da lei penal (arts. 1º a 12); teoria geral do crime, causas de isenção e redução de pena e excludentes de ilicitude (arts. 13 a 25); imputabilidade e inimputabilidade penal (arts. 26 a 31); penas (arts. 32 a 95); medidas de segurança e outras disposições (arts. 96 a 99); ação penal e disposições especiais (arts. 100 a 106); e, por fim, extinção da punibilidade (arts. 107 a 120).
A segunda é a parte especial, que prevê quais são os bens jurídicos tutelados e que descreve as respectivas penas para a prática de crimes que afrontem os seguintes bens jurídicos: vida, integridade corporal, saúde, liberdade, patrimônio, organização do trabalho, sentimento religioso, respeito aos mortos, costumes, família, incolumidade e saúde pública, fé pública e administração pública.
Lembrete: como visto anteriormente, além do Código Penal há outras leis que tutelam bens jurídicos e preveem a punição de condutas consideradas delitivas: são as chamadas Leis Especiais (Lei de Drogas, Estatuto do Desarmamento, Lei Maria da Penha, Lei das Organizações Criminosas, Lei dos Crimes Hediondos, Lei Antiterrorismo, Lei de Abuso de Autoridade entre outras).
Lei penal versus norma penal
Após entender a estrutura do Código Penal, torna-se necessário compreender a diferença entre Lei e norma penal. Para René Ariel Dotti (2013, p. 309), “a lei é a regra jurídica escrita, instituída pelo legislador, no cumprimento de um mandato outorgado pela comunidade de cidadãos”, enquanto a norma jurídica seria “um dispositivo que associa à verificação de determinados fatos certas consequências, no âmbito do Direito”.
Evidencie-se que as normas penais são classificadas em Dotti (2013, p. 310) como:
- Preceptivas, proibitivas ou permissivas: de acordo com a indicação de conduta, proibição ou autorização.
- Primárias: contêm um imperativo de comando (fazer) ou de proibição (não fazer).
- Secundárias: preveem uma sanção para o caso de descumprimento do comando.
Logo, sanção é uma consequência jurídica oriunda da desobediência do comando legal.
E quem são os destinatários da Lei Penal? Devem obediência à Lei Penal a pessoa física e, em algumas situações, a pessoa jurídica, como no caso dos crimes ambientais por exemplo, pois tanto as pessoas quanto as empresas vivem sob a jurisdição do Estado brasileiro.
Ainda, a norma penal pode ser completa (fechada) ou incompleta (aberta). Vejamos tais distinções:
- Completa: a descrição da conduta é completa, sem que seja necessário recorrer a outras normas para interpretação. Exemplo: art. 121 do CP.
- Incompleta: a descrição da conduta é incompleta, necessitando de complementação valorativa ou normativa.
- Tipo penal aberto: o complemento é valorativo, isto é, feito pelo juiz ao analisar o caso concreto. Por exemplo: “sem justa causa”, “documento”, “culposo”, etc.
- Norma penal em branco: o preceito normativo é genérico e depende de complementação por outra norma já existente ou futura (lei, decreto, regulamento, circular, etc.). A norma penal em branco divide-se em:
- Norma penal em branco própria/em sentido estrito/heterogênea: o complemento vem de fonte legislativa diversa. Por exemplo: Lei de Drogas.
- Norma penal em branco imprópria/em sentido amplo/ homogênea: o complemento decorre da mesma fonte legislativa (União). Por exemplo: art. 237 do CP.
- Homovitelina: o complemento está no mesmo documento (ou no mesmo ramo). Por exemplo: lei penal complementa lei penal – o Código Penal dispõe sobre quem é funcionário público (art. 312 e 327).
- Heterovitelina: o complemento está em documento diverso (ou em ramo diverso). Por exemplo: lei civil complementa lei penal – o Código Civil (CC) enumera as hipóteses de impedimento de casamento (art. 236 do CP e art. 1.521 do CC).
- Norma penal em branco ao revés/às avessas/invertido/revertido: o complemento não se refere ao preceito primário, mas à sanção.
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Reflita
A norma penal em branco heterogênea fere o princípio da legalidade?
Via de regra, a nova lei mais benéfica retroage a fatos anteriores a sua vigência para beneficiar o réu. Tratando-se de norma penal em branco, a retroatividade alcançará somente a norma principal ou também seu complemento? Existem quatro correntes doutrinárias que buscam responder a essa questão. Vejamos:
A primeira corrente entende que, quando há alteração benéfica do complemento da norma penal em branco, ela sempre deve retroagir para beneficiar o acusado, seguindo o mandamento constitucional (CF, art. 5º, inciso XL: “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”).
A segunda corrente entende que a alteração da norma penal em branco nunca retroage por não admitir a revogação das normas principais em consequência da revogação de seus complementos.
A terceira corrente entende que a alteração retroage, ou não, dependendo das circunstâncias. Para esta corrente, caso se trate de norma penal em branco homogênea (lei complementada por lei), uma vez alterado o complemento de forma benéfica, haverá o efeito de retroatividade. Em se tratando de norma penal em branco heterogênea (lei complementada por outra norma), só haverá retroatividade do complemento quando este provocar uma real modificação da figura abstrata; não retroagirá, todavia, quando a modificação do complemento importe a mera alteração de circunstâncias, de atualizações.
Por fim, uma quarta corrente defende que a alteração benéfica da norma penal em branco homogênea retroage sempre; se o caso for de norma penal em branco heterogênea, quando a legislação complementar não se revestir de caráter excepcional ou temporário (art. 3º do CP), a modificação benéfica retroage.
Assimile
O Supremo Tribunal Federal (STF) já se pronunciou sobre a questão, tendo o Pretório Excelso se manifestado nos seguintes termos:
Habeas corpus. - Em princípio, o artigo 3º do Código Penal se aplica a norma penal em branco, na hipótese de o ato normativo que a íntegra ser revogado ou substituído por outro mais benéfico ao infrator, não se dando, portanto, a retroatividade. Essa aplicação só não se faz quando a norma, que complementa o preceito penal em branco, importa real modificação da figura abstrata nele prevista ou se assenta em motivo permanente, insusceptível de modificar-se por circunstâncias temporárias ou excepcionais, como sucede quando do elenco de doenças contagiosas se retira uma por se haver demonstrado que não tem ela tal característica. “Habeas corpus” indeferido.
PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTANCIA ENTORPECENTE. LEI 6368/76, ARTIGO 36. NORMA PENAL EM BRANCO. PORTARIA DO DIMED, DO MINISTÉRIO DA SAÚDE, CONTENEDORA DA LISTA DE SUBSTÂNCIAS PROSCRITAS. LANCA-PERFUME: CLORETO DE ETILA. I. O paciente foi preso no dia 01.03.84, por ter vendido lança-perfume, configurando o fato o delito de tráfico de substância entorpecente, já que o cloreto de etila estava incluído na lista do DIMED, pela Portaria de 27.01.1983. Sua exclusão, entretanto, da lista, com a Portaria de 04.04.84, configurando- se a hipótese do “abolitio criminis”. A Portaria 02/85, de 13.03.85, novamente inclui o cloreto de etila na lista. Impossibilidade, todavia, da retroatividade desta. II. Adoção de posição mais favorável ao réu. III. H.C. deferido, em parte, para o fim de anular a condenação por tráfico de substância entorpecente, examinando-se, entretanto, no Juízo de 1. grau, a viabilidade de renovação do procedimento pela eventual prática de contrabando.
Em que pese a existência da divergência doutrinária, com base nos pronunciamentos do STF, pode-se afirmar que a alteração benéfica da norma penal retroagirá, conforme o caso concreto, da seguinte forma: quando o complemento da norma penal também for uma lei (norma penal em branco homogênea), a alteração benéfica sempre retroagirá. Quando o complemento da norma penal for norma de outra natureza que não uma lei (norma penal em branco heterogênea), só haverá retroatividade quando a alteração modificar a figura típica abstrata do delito (por exemplo, a retirada de determinada substância da lista que proíbe a venda de drogas). Caso a alteração seja meramente atualizadora, circunstancial, a modificação não retroagirá (por exemplo, no crime de falsificação de moeda, aquele que falsificou cruzeiros não deixa de responder pelo crime em razão da alteração da moeda para o Real).
Em se tratando de norma penal temporária ou excepcional, a alteração benéfica do complemento não retroagirá em benefício do réu, aplicando-se o disposto no art. 3º do Código Penal.
Interpretação e integração das leis penais
Para Bitencourt (2020, p. 166), interpretar significa alcançar o real sentido da norma jurídica.
Existem diversas modalidades de interpretação em matéria penal, quais sejam: quanto às fontes (autêntica, jurisprudencial e doutrinária), quanto aos meios (gramatical, histórica, teleológica, sistemática e progressiva) e quanto aos resultados (declarativa, extensiva e restritiva). Ainda, tem-se a forma integrativa do ordenamento jurídico, denominada analogia.
Vejamos, inicialmente, as formas de interpretação da norma jurídica e, em seguida, passaremos à analogia.
Modalidades de interpretação da lei penal
Quanto às fontes:
- Autêntica: a interpretação é feita pelo próprio Poder Legislativo, do qual emanou a lei. Exemplo: art. 327 do CP.
- Jurisprudencial: é a interpretação feita pelos Tribunais a partir da reiteração das decisões judiciais relativas à determinada norma.
- Doutrinária: é a interpretação feita por doutrinadores a partir do estudo técnico de determinada norma.
Quanto aos meios:
- Gramatical: é a interpretação feita de acordo com o sentido literal da norma, isto é, baseada no significado das palavras que a compõem.
- Histórica: a interpretação é feita tendo como base a origem da lei. Tal modalidade é importante para se compreender os fundamentos e a razão da norma e dos institutos nela consagrados.
- Teleológica: interpreta-se a norma baseando-se na finalidade por ela proposta.
- Sistemática: interpreta-se a lei levando-se em consideração o ordenamento jurídico como um todo.
- Progressiva: interpreta-se a norma levando-se em consideração todos os avanços sociais, tecnológicos, medicinais, etc.
Quanto aos resultados:
- Declarativa: essa modalidade expressa o sentido literal da norma, isto é, o texto contém exatamente aquilo que o legislador quis dizer.
- Extensiva: ocorre quando a lei diz menos do que o legislador pretendeu, razão pela qual é necessário ampliar o alcance do texto legal.
- Restritiva: é aquela que pretende reduzir ou limitar o alcance do texto interpretado, minimizando o conjunto de sentidos que pode se dar às expressões legais. Conclui-se, assim, que o legislador disse mais do que pretendia e, portanto, algumas conclusões não são possíveis. Via de regra, as expressões que servem de elementos das normas incriminadoras devem ser interpretadas restritivamente. Por exemplo: o termo violência, utilizado como modo de execução de um tipo penal, deve ser interpretado apenas como aplicação de força física.
Assimile
Cabe interpretação extensiva contra o réu? A corrente majoritária, adotada pelo STJ e pelo STF, entende que caberá interpretação extensiva em desfavor do réu.
Assimile
A interpretação analógica ocorre quando o legislador estabelece expressões genéricas e exemplificativas a fim de permitir que o intérprete encontre, no caso concreto, situações semelhantes. Tal forma de interpretação é importante porque o legislador não consegue prever todas as hipóteses presentes no cotidiano.
Exemplo: “art. 121 [...] § 2° – Se o homicídio é cometido: I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe” (BRASIL, 2017, p. 47).
Analogia: a analogia pode ser definida como um meio de integração do sistema jurídico, ou seja, em caso de lacuna legal, aplica-se ao fato não regulado de modo expresso uma norma que disciplina situação semelhante.
Reflita
Qual é a distinção entre interpretação extensiva, interpretação analógica e analogia?
No Direito Penal pátrio, só será permitida a analogia in bonan partem, ou seja, em benefício do réu, pois, conforme o princípio da reserva legal, que será estudado na próxima seção, o Estado não pode impor sanção penal a fato não previsto em Lei.
A analogia in malan partem, ao contrário, é inadmissível no ordenamento jurídico penal face o princípio da legalidade.
Faça você mesmo
Procure no ordenamento jurídico penal casos em que há aplicação da analogia in bonan partem.
Reflita
Em uma sociedade de classes, não basta que haja apenas a política penal limitada à função punitiva do Estado; é necessária a implementação de uma política criminal voltada para a transformação social e institucional, a fim de que o Estado Democrático de Direito possa se tornar uma realidade efetiva.
Saber que existem o Código Penal, as penas e as prisões superlotadas faz com que você se sinta seguro?
Vocabulário
Precípuo: característica do que é principal e essencial.
Jurisprudência: termo jurídico que significa o conjunto das decisões, aplicações e interpretações das leis proferidas pelos Tribunais pátrios.
Súmula: conjunto de acórdãos de um mesmo Tribunal indicando a reiterada interpretação do preceito jurídico em tese. Seu efeito pode ser obrigatório, no caso de súmulas vinculantes, sendo que, nos demais enunciados sumulares, será apenas persuasivo. Sugere o padrão da jurisprudência do Tribunal, sintetizando a orientação daquele órgão em relação à matéria discutida.
Exemplificando
Vamos analisar a decisão a seguir e depois entender o que ocorreu:
HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE PESSOAS. APLICAÇÃO DA MAJORANTE PREVISTA NO PARÁGRAFO 2º, INCISO II, DO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 157 DO CÓDIGO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 442 DESTA E. CORTE. ORDEM
DENEGADA. 1. Se existe previsão legal para o crime de furto qualificado pelo concurso de pessoas, não pode o julgador aplicar à espécie a majorante do crime de roubo. 2. A analogia em Direito Penal só pode ser utilizada na ausência de norma regulamentadora ou na presença de lacuna na lei. 3. O v. acórdão vergastado está em consonância com a jurisprudência e a matéria foi recente- mente sumulada por este E. Tribunal Superior, não caracterizada, em consequência, a coação ilegal descrita na inicial. 4. Ordem denegada.
No caso, houve a prática do crime de furto qualificado, previsto no art. 155 do Código Penal, em concurso de pessoas, ou seja, executado por vários autores. O juiz, ao determinar a pena, aplicou a causa do aumento de pena do roubo qualificado, previsto no art. 157, parágrafo 2°, inciso II, do CP, o que não é permitido, primeiro, porque já existe previsão legal específica; segundo, porque já havia súmula do STJ proibindo a aplicação; terceiro, porque é vedada a analogia in malam partem, em prejuízo do acusado.
“Súmula 442: É inadmissível aplicar, no furto qualificado, pelo concurso de agentes, a majorante do roubo” (BRASIL, 2010b, [s. p.]).
Faça você mesmo
Analise a jurisprudência a seguir e considere o conteúdo estudado na seção para interpretar a decisão e reescrevê-la com suas palavras:
“No sistema constitucional vigente, só a lei em sentido estrito pode criar crimes e penas criminais na esfera do Direito Penal Comum”.
Faça valer a pena
Questão 1
A ciência normativa penal é constituída pelo conjunto de conhecimentos (normas e princípios), ordenados metodicamente. Aqui, é indispensável a síntese dialética entre sistema e problema, isto é, um pensamento-problema em sintonia com o sistema, para cumprir sua missão de ciência prática e de excluir o acaso e a arbitrariedade na aplicação do Direito.
Nesse contexto, analise as afirmativas a seguir:
- Pode-se dizer que, além das disciplinas que compõem o sistema jurídico penal, temos outras duas importantes disciplinas relacionadas com a ciência criminal: a criminologia e a política criminal.
- A analogia, que pode ser definida como um meio de autointegração da lei, pode ser utilizada indiscriminadamente em matéria penal.
- Tanto a União quanto os estados da federação podem legislar em regra, matéria penal, desde que as normas não sejam de caráter arbitrário e contrárias à Constituição.
É correto o que se afirma em:
Correto!
A afirmativa I está correta porque descreve as duas outras disciplinas que compõem as ciências penais, ou seja, além das disciplinas que compõem o sistema jurídico penal, temos outras duas relacionadas com a ciência criminal: a criminologia e a política criminal. A afirmativa II está incorreta, pois a analogia não pode ser utilizada no direito penal para prejudicar o réu. A afirmativa III está incorreta, pois somente a União, via de regra, pode legislar em matéria penal.
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Questão 2
Por meio das ditas normas incriminadoras, o Direito Penal descreve aquelas condutas que considera ilícitas, atribuindo-lhes as sanções respectivas [...]. No entanto, quando estabelece normas não incriminadoras, isto é, quando não tipifica condutas puníveis, o Direito Penal não utiliza a mesma técnica, mas formula proposições jurídicas das quais se extrai o conteúdo da respectiva norma, seja ela permissiva, explicativa ou complementar.
Analise as afirmativas a seguir:
- As normas penais podem ser classificadas em preceptivas, proibitivas, permissivas, primárias ou secundárias, conforme comando e previsão de sanção.
- A analogia, forma de integração da norma penal, pode ser utilizada em Direito Penal, contanto que não prejudique o acusado.
- As fontes materiais representam a fonte de produção das normas propriamente dita. Somente o Estado (União) pode produzir normas penais, não havendo nenhuma exceção.
É correto o que se afirma em:
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Correto!
A afirmativa I está incorreta, pois confunde classificações e subclassificações da norma penal. Apenas as normas incriminadoras (proibitivas e mandamentais) podem ser classificadas como primárias e secundárias. Ademais, existem outras classificações omitidas. A afirmativa II está correta, pois somente a analogia in malam partem é violadora do princípio da legalidade. A afirmativa III está incorreta, tendo em vista que não é somente a União, mas também os estados membros que podem produzir a norma penal. Porém, estes últimos podem fazê-lo apenas excepcionalmente.
Questão 3
A maioria das normas penais incriminadoras, ou seja, aquelas que descrevem condutas típicas, compõe-se de normas completas, integrais, possuindo preceitos e sanções; consequentemente, referidas normas podem ser aplicadas sem a complementação de outras. Há, contudo, algumas normas incompletas, com preceitos genéricos ou indeterminados, que precisam da complementação de outras normas, sendo conhecidas, por isso mesmo, como normas penais em branco.
Neste contexto, analise as afirmativas a seguir:
- As normas penais em branco são aquelas que precisam de complementação, uma vez que possuem termos ou expressões técnicas cujo sentido não pode ser identificado por mero juízo de valor.
- Como exemplos de normas penais em branco temos múltiplos tipos penais da lei antidrogas e do estatuto do desarmamento.
- As normas penais em branco, dependendo do tipo de complemento, podem ser classificadas em sentido estrito ou em sentido amplo.
É correto o que se afirma em:
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Correto!
A afirmativa I está correta, pois este é o conceito de norma penal em branco. A afirmativa II está correta, pois a lei antidrogas é complementada pela Portaria nº 344/98 da Anvisa, e o Estatuto do Desarmamento é complementado por múltiplos decretos presidenciais. A afirmativa III está correta, pois a norma penal em branco em sentido estrito é complementada por norma proveniente de uma fonte formal distinta daquela de que provém a norma. Já a norma penal em sentido amplo é complementada pela mesma fonte formal dela.
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Referências
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