Iter criminis e tentativa

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Caro aluno, na seção anterior, você aprendeu sobre o erro de tipo essencial (escusável/ inescusável) e o erro de tipo acidental (erro sobre o objeto, erro sobre a pessoa, aberratio causae, aberratio ictus e aberratio criminis). Conheceu as teorias do dolo e da culpabilidade, bem como os consequentes reflexos nas descriminantes putativas. Ademais, foram abordados o delito putativo por erro de tipo e o erro provocado por terceiro. Por fim, foram apresentadas as descriminantes putativas e a polêmica acerca de sua natureza jurídica.
A Seção 3.1 apresentou uma situação geradora de aprendizagem, em que Zé Pedrinha e João do Morro planejaram invadir a residência de Beatriz, com o intuito de furtar os valiosos bens que ela supostamente guardava dentro de casa. Já na situação-problema exposta na seção anterior, você teve que encontrar uma tese jurídica para absolver João do Morro da suposta prática do delito de estupro de vulnerável, pois ele teve relações sexuais com Gabriela sem saber sua idade (13 anos). Neste esteio, considerando os conhecimentos obtidos na seção anterior, qual tese você poderá utilizar?
Destaca-se, inicialmente, que, para configuração do delito previsto no art. 217-A do CP, é imprescindível que o agente saiba que se trata de menor de 14 anos, uma vez que o direito penal veda a responsabilidade objetiva. Ademais, o consentimento da vítima não afasta a incidência do crime de estupro de vulnerável. Tratou-se, pois, de erro de tipo essencial, pois, na realidade, o agente acreditou ter tido relação sexual com maior de 14 anos, de modo que o erro incide na elementar ‘menor de 14 anos’. Nesta seção, você aprenderá as fases do iter criminis e as principais características do crime tentado.
Conheça a nova situação próxima da realidade profissional desta unidade: finalmente, Zé Pedrinha e João do Morro conseguiram armar um plano para furtar a residência de Beatriz, aproveitando o período em que a proprietária do imóvel estava no exterior. Para tanto, entraram no apartamento à noite e abriram o cofre, colocando em duas bolsas todas as joias e o dinheiro que se encontrava na residência. Percebendo um barulho estranho vindo do apartamento e ciente de que Beatriz estava viajando, o Sr. Hélio, vizinho, chamou a polícia. Ao saírem do prédio pela garagem, Zé Pedrinha e João do Morro foram surpreendidos pelos policiais. João do Morro empreendeu fuga, não tendo sido localizado pelos policiais. Inobstante, Zé Pedrinha foi alcançado pela polícia e preso em flagrante delito. O crime de furto praticado por Zé Pedrinha e João do Morro foi tentado ou consumado?
Para responder a esta indagação, você deverá compreender os conceitos do crime consumado e do crime tentado, bem como suas principais características. Também, deverá entender a polêmica envolvendo o momento consumativo do crime de furto. É importante o aprofundamento do conteúdo, a fim de facilitar a resolução da situação próxima da realidade profissional anteriormente mencionada.

conceito-chave

O iter criminis é o caminho ou itinerário do crime, isto é, são as fases que guiam a prática criminosa. Vai desde o surgimento da ideia de realizar o delito até sua consumação. Para parte considerável da doutrina, a exemplo de Bitencourt (2020), o iter criminis é composto pelas seguintes fases: cogitação, atos preparatórios, atos executórios e consumação. Já o exaurimento, que é o esgotamento dos efeitos do crime, ocorre após a consumação e não faz parte do iter criminis em si. Um rápido exemplo está no crime de extorsão mediante sequestro (art. 159 do CP), no qual a consumação ocorre com o sequestro da vítima, enquanto o exaurimento se dará com o pagamento do resgate. Vejamos cada uma das fases.
A cogitação é a fase interna do percurso criminoso, que se restringe à mente do agente. Acontece quando o sujeito ativo tem a ideia de praticar o delito, pondera sobre seus prós e contras e decide pela prática criminosa. Essa fase desenvolve-se no foro íntimo do agente, motivo pelo qual é completamente impunível. O direito penal não pode criminalizar o mero desejo, pensamento ou ideologia do agente, de modo que, enquanto não houver exteriorização do que foi cogitado, através de ações ou omissões, não há alcance da lei penal. É possível afirmar, portanto, que a cogitação, em qualquer hipótese, não recebe punição no Brasil. 
Após a resolução pela prática criminosa, tem-se início a preparação, segunda fase do iter criminis. Há, a partir dessa fase, a exteriorização da vontade do agente. Na preparação, o sujeito ativo da futura conduta criminosa passa da cogitação à ação objetiva, munindo-se dos instrumentos necessários para a realização do crime, compreendendo qual é a rotina da vítima, sondando o local e o horário adequados, etc. (CUNHA, 2020).
Assim, os atos preparatórios ocorrem quando, por exemplo, o agente adquire uma arma ou um veneno para praticar um homicídio, bem como quando observa o dia a dia da vítima para planejar um sequestro. Em regra, os atos preparatórios não são puníveis no direito brasileiro. Isso porque, como você pode ler no inciso II do art. 14 e no art. 31 do Código Penal, os atos de induzimento, auxílio e instigação (enfim, de preparação) só são punidos quando existe, ao menos, tentativa. Esta, por sua vez, está condicionada ao princípio da execução, que é a próxima fase do iter criminis. Afinal, a aquisição lícita de uma arma não resulta, necessariamente, em um crime contra a vida. Contudo, há casos em que o legislador, por razões político-criminais, eleva os atos preparatórios à condição de crimes autônomos. Ele faz isso criando um tipo penal que, por si só, não representa uma violação ao bem jurídico, mas apenas um perigo a este, antecipando, pois, a punição ao ato preparatório de um futuro delito (BRANDÃO, 2019). O exemplo mais comum é o porte ilegal de arma (Lei nº 10.826/03) ou o crime de associação criminosa (art. 288 do CP).

Quando analisamos as leis penais produzidas nos últimos 30 anos (Lei antidrogas, Estatuto do Desarmamento e até a Lei antiterrorista), percebemos que o legislador brasileiro tem tipificado atos preparatórios como crimes autônomos de forma extremamente frequente.

Os atos executórios, por sua vez, são aqueles que se dirigem diretamente à prática do crime e à realização concreta dos elementos constitutivos do tipo penal. A questão aqui suscitada é a seguinte: como distinguir um ato preparatório de um ato executório? A doutrina reconhece a dificuldade em elaborar uma fórmula perfeita, contudo existem alguns critérios que visam resolver esse impasse, quais sejam:

• Critério subjetivo: atos preparatórios iniciam-se quando há exteriorização da vontade criminosa. Esta teoria recebe críticas, pois permite que consideremos como atos de execução algumas condutas que, por si sós, não trazem perigo ao bem jurídico, em que pese revelarem a vontade de praticar o delito (GRECO, 2018). 
  
• Critério material: os atos executórios iniciam-se quando há efetivo ataque ao bem jurídico penalmente protegido. Por outro lado, serão considerados atos preparatórios todos aqueles que não representarem uma ameaça ao bem jurídico.
  
• Critério objetivo-formal: os atos executórios iniciam-se com a realização de parcela da conduta típica, tendo o agente adentrado no verbo-núcleo do tipo (exemplo: matar, subtrair, provocar, constranger, privar, etc.), assim, a execução tem seu início com a prática de conduta compatível com o verbo núcleo.
  

Para alguns autores, o critério objetivo-formal é o mais adequado para o direito brasileiro (BITENCOURT, 2020). Inobstante, inspirando-se na legislação alemã, parte da doutrina afirma que seria interessante a adoção de um critério objetivo-subjetivo, também chamado de teoria do plano individual do autor, pela qual a execução tem seu início a partir da realização de um ato imediatamente anterior à ação típica, que se liga a esta necessariamente conforme o plano individual do autor, já colocando, pois, o bem jurídico em perigo (SANTOS, 2017).
O início da execução é tão importante, porque é a partir dele que a conduta passa a ser punível no direito penal. Isso porque, iniciada a execução do crime, caso o agente não chegue à consumação por motivo alheio à sua vontade, responderá pela tentativa. Porém, antes de tratar da tentativa, falemos da consumação.

O inciso I do art. 14 do CP dispõe que o crime é consumado quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal. Isso significa que o crime só será consumado quando tiverem sido realizados todos os elementos da figura típica, ou seja, quando houver a subsunção perfeita do fato praticado ao tipo penal.

Falemos da tentativa. O inciso II do art. 14 do CP prevê que o crime é tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do sujeito ativo. Nesse caso, após iniciados os atos executórios, não há realização completa do tipo penal por circunstâncias estranhas ao desejo de atuar do agente.
Como afirmado no estudo da tipicidade penal, a tentativa é uma norma de extensão da tipicidade penal, que proporciona a adequação típica por subordinação mediata. Dessa forma, para perfazer a tipicidade penal, é necessária a conjugação de um dispositivo legal, como o art. 121 do CP, com o inciso II do art. 14 do CP.
Quanto à punibilidade do crime tentado, existem duas teorias comumente utilizadas pela doutrina que visam justificar a punibilidade da tentativa. São elas: teoria objetiva e teoria subjetiva (CUNHA, 2020):

• Teoria objetiva: a punição da tentativa tem como fundamento o risco de lesão ao bem jurídico protegido. Como a lesão ao bem jurídico é menor na tentativa do que no crime consumado, justifica-se a punição em grau menos severo.
  
• Teoria subjetiva: a punição da tentativa tem como fundamento a finalidade criminosa e, por isso, a pena da tentativa deve ser idêntica ao crime consumado.
  

O CP adota a teoria objetiva quanto à punibilidade da tentativa, consoante se infere do parágrafo único do art. 14 do CP: “salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços” (BRASIL, 1940, [s. p.]).
Assim, a regra é de que o crime tentado será punido considerando a pena do crime consumado diminuída de 1/3 a 2/3. Para aplicação desse quantum, tem prevalecido o entendimento de que deve ser levado em consideração o trecho percorrido pelo agente no iter criminis. Quanto mais perto da consumação, menor o quantum a ser reduzido; quanto mais longe da consumação, maior o quantum a ser reduzido (CUNHA, 2020).
Já a expressão “salvo disposição em contrário” diz respeito a alguns casos excepcionais, em que a tentativa é punida com a mesma pena do crime consumado, como ocorre no art. 352 do CP (evadir-se ou tentar evadir-se) ou no art. 309 do Código Eleitoral (votar ou tentar votar). Esses casos são denominados crimes de atentado ou empreendimento.
Ainda, precisamos tratar das espécies de tentativa:

• Tentativa perfeita ou crime falho: o agente faz tudo o que está ao seu alcance para garantir a consumação, mas o resultado não ocorre por circunstâncias alheias à sua vontade. Exemplo: o agente dispara uma arma de fogo contra a vítima, acertando-a, contudo ela é salva por meio de uma intervenção cirúrgica.
  
• Tentativa imperfeita ou inacabada: o agente não consegue esgotar sua capacidade lesiva por circunstâncias alheias à sua vontade, isto é, não pratica todos os atos necessários para garantir a execução do crime. Exemplo: o agente desfere facadas na vítima, mas é interrompido por um terceiro.
  
• Tentativa branca ou incruenta: o objeto material não é alcançado, isto é, a vítima não é lesionada. Exemplo: o agente dispara um tiro contra a vítima, que se move e escapa do tiro.
  
• Tentativa vermelha ou cruenta: o objeto material é alvejado, de modo que é ocasionada uma lesão na vítima, mas o resultado não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente. Aplica-se, pois, o exemplo da tentativa perfeita.
  
• Tentativa inidônea: é o crime impossível, no qual não há consumação em razão da ineficácia absoluta do meio ou da impropriedade absoluta do objeto. O crime impossível será objeto de estudo da próxima seção.
  
• Tentativa abandonada: são os casos em que há desistência voluntária ou arrependimento eficaz, os quais serão estudados na próxima seção.
  

Por fim, estudemos os casos em que não de admitem a tentativa (GRECO, 2018). A tentativa não é admissível nos seguintes casos:

• Contravenção penal: o art. 4º do Decreto-Lei nº 3.688/41 prevê que não é punível a tentativa de contravenção.
  
• Crime habitual: não admite a tentativa, uma vez que a consumação do crime habitual ocorre com a reiteração de conduta. Assim, conduta isolada, por si só, não é punível.
  
• Crime unissubsistente: é aquele que se consuma com um único ato. Como não pode ser fracionado, é incabível a tentativa.
  
• Crime culposo: neste, não há vontade de realizar o resultado, não havendo, pois, como se iniciar uma execução e não obter a consumação por motivos alheios à vontade do agente.
  
• Crime omissivo próprio: nesse caso, há consumação com a simples omissão do agente. 
  
• Crimes preterdolosos: ocorrem quando há dolo no antecedente e culpa no consequente. Sendo o crime qualificado pelo resultado a título de culpa, não há que se falar em tentativa.
  
• Crime de atentado ou empreendimento: como já afirmado, o crime tentado é punido de forma equivalente ao crime consumado.
  

Finalizando esta seção, é importante destacar que você aprendeu as principais características do iter criminis e do instituto da tentativa, os quais desencadeiam uma série de questões de índole prática.

Faça valer a pena

Referências

BITENCOURT, C. R. Tratado de direito penal: parte geral. 26. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2020.
BRANDÃO, C. Teoria jurídica do crime. 5. ed. Belo Horizonte, MG: D´Plácido, 2019.
BRASIL. Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. Brasília, DF: Presidência da República, [2021]. Disponível em: https://bit.ly/3fyqmqB. Acesso em: 6 jul. 2021.
BRASIL. Decreto-Lei nº 3.688, de 3 de outubro de 1941. Lei das Contravenções Penais. Brasília, DF: Presidência da República, [2021]. Disponível em: https://bit.ly/3ip4HCY. Acesso em: 6 jul. 2021.
BRASIL. Lei nº 4.737, de 15 de julho de 1965. Institui o Código Eleitoral. Brasília, DF: Presidência da República, [2021]. Disponível em: https://bit.ly/3xv8OSe. Acesso em: 6 jul. 2021.
CUNHA, R. S. Manual de direito penal: parte geral. 8. ed. Salvador, BA: Juspodivm, 2020. 
GRECO, R. Curso de direito penal: parte geral. 20. ed. Niterói, RJ: Impetus, 2018.
MARONES, S. L. Atos preparatórios e executórios na tentativa: teorias, limites e diferenças. [S. l.: s. n.], [s. d.]. Disponível em: https://bit.ly/3yv7LD9. Acesso em: 7 jul. 2021.
SANTOS, J. C. dos. Direito penal. 7. ed. Florianópolis, SC: Empório do Direito, 2017.