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Convite ao estudo

Na Unidade 3, você aprendeu as principais características, elementos e espécies do crime culposo, bem como sobre o erro de tipo essencial e acidental. Teve a oportunidade de conhecer a polêmica envolvendo a natureza jurídica das descriminantes putativas. Verificou, ainda, que o iter criminis é composto pelas fases de cogitação, atos preparatórios, atos executórios e consumação. Aprendeu as principais características do crime tentado, da desistência voluntária, do arrependimento eficaz, do arrependimento posterior e do crime impossível. Por fim, solucionou diversas questões envolvendo situações vivenciadas por João do Morro e Zé Pedrinha.
Agora, iniciarão seus estudos da quarta unidade, a qual é composta por assuntos polêmicos do direito penal, como a imputabilidade penal e o concurso de pessoas. Por esse motivo, dedique-se e aprofunde seus conhecimentos.
Na Unidade 4 – Teoria do crime: ilicitude, culpabilidade e concurso de pessoas –, você terá acesso às seguintes seções:
•  Seção 4.1 – Ilicitude: principais características e causas de exclusão.
•  Seção 4.2 – Culpabilidade: principais características e causas de exclusão.
•  Seção 4.3 – Concurso de pessoas> autoria, coautoria e participação.
•  Seção 4.4 – Concurso de pessoas: punibilidade e circunstâncias incomunicáveis.
Além disso, você acompanhará as situações envolvendo Karina. Inconformada com o término do relacionamento de seis anos com Túlio e com o novo relacionamento do rapaz, ela enfrentará inúmeros outros problemas de índole penal, os quais serão solucionados por você ao longo da unidade.

praticar para aprender

Caro aluno, na seção anterior, você concluiu os estudos da Unidade 3 e aprendeu as principais características e efeitos dos institutos da desistência voluntária, do arrependimento eficaz, do arrependimento posterior e do crime impossível.
O conceito analítico prevê que o crime é um fato típico, ilícito e culpável. Nas seções anteriores, foram destacadas todas as características do fato típico. Nesta seção, iniciarão seus estudos sobre o segundo elemento do crime: a ilicitude.
Conheça, agora, a situação geradora de aprendizagem que acompanhará você ao longo desta unidade: Túlio e Karina se conheceram no início do ensino médio e logo começaram a namorar. Tinham uma relação bem complicada e, após seis anos de intensas brigas, Túlio colocou um ponto final na relação. O término do namoro foi algo inesperado para Karina, pois acreditava que o namorado e ela ficariam para sempre juntos. Amigos próximos do casal alertavam que ambos tinham uma relação doentia.
Karina procurou Túlio para conversar diversas vezes, com o intuito de reatar o namoro. Contudo, ele se mostrou decidido acerca do término. Após quatro meses, o rapaz iniciou um relacionamento amoroso com Tatiana, jovem bela e popular na cidade, o que deixou Karina desolada a ponto de abordar a moça na rua em várias ocasiões, ordenando que se separasse de Túlio.
Karina utilizou as redes sociais para constranger e ameaçar o novo casal, prometendo, inclusive, a morte de Tatiana em um dos comentários, caso continuasse o namoro. Há quem diga que ela ficou completamente fora de si após o início desse novo relacionamento. Tatiana nunca viu seriedade nas ameaças, pois acreditou que era apenas uma dor de cotovelo passageira. O que ela não sabia era que Karina estava planejando sua morte.
Como decorrência dessa situação geradora de aprendizagem, conheça a primeira situação próxima da realidade profissional desta unidade: certo dia, Karina deparou-se com Tatiana passeando em um famoso shopping de São Paulo/SP. Verificando que Tatiana havia entrado no banheiro do estabelecimento, Karina foi ao seu encontro. Nesse momento, proferiu palavras de baixo calão em direção à moça, a qual respondeu de forma agressiva, uma vez que estava exausta de tamanha perseguição em razão do inconformismo com seu namoro com Túlio.
Após discutirem, Karina avançou em direção à Tatiana, desferindo-lhe socos e puxões de cabelo, que acabaram lhe ocasionando lesões corporais de grau leve. Para se defender, Tatiana revidou as agressões e, com o objetivo de fazê-las cessar, excedeu-se em seus atos. Com isso, Karina novamente agrediu Tatiana, pretendendo, agora, impedi-la de continuar com a agressão. Nesse momento, os seguranças chegaram para apartar a briga.
A situação descrita trata-se de alguma causa de justificação? Em caso afirmativo, de qual delas? Para responder a estas indagações, você deverá compreender bem as causas de justificação e suas principais características, em especial, a legítima defesa e suas espécies.
Neste esteio, é importante o aprofundamento do conteúdo, a fim de facilitar a resolução da situação próxima da realidade profissional anteriormente mencionada.

conceito-chave

A ilicitude é o segundo elemento do conceito analítico de crime. Um fato será ilícito quando houver contrariedade/contradição entre a ação praticada pelo agente e o ordenamento jurídico. Nesse sentido, será lícita toda ação permitida pela ordem jurídica, motivo pelo qual se faz necessária análise acerca das causas excludentes de ilicitude.
Alguns autores, como Bitencourt (2020), preferem utilizar a expressão antijuridicidade para se referirem à ilicitude. Inobstante, o Código Penal adotou a nomenclatura ilicitude, o que foi defendido por muitos autores sob o argumento de que não seria possível uma criação do próprio direito ser denominada de antijurídica.

Assimile

Frequentemente, os operadores do direito confundem as expressões “ilícito” e “injusto”, referindo-se a elas como se fossem sinônimas, o que não é verdade.
Como afirmado anteriormente, ilícito é um comportamento contrário ao ordenamento jurídico. O injusto, por sua vez, é o termo designado para um fato que, além de típico, é também ilícito (BITENCOURT, 2020).

Ultrapassadas essas questões iniciais, passemos à análise dos conceitos de ilicitude formal e material, bem como de ilicitude genérica e específica. Posteriormente, veremos as causas excludentes de ilicitude.
A ilicitude formal consiste exatamente no conceito anteriormente apresentado, isto é, trata-se do comportamento humano contrário ao ordenamento jurídico. A ilicitude formal se confunde com a própria tipicidade, uma vez que nesta analisa-se a contradição entre o comportamento humano e a lei penal.
Por outro lado, a ilicitude material consiste na lesão que o comportamento humano produz no bem jurídico penalmente protegido. Assim, além de verificar se o comportamento é contrário ao direito, também é levada em consideração a lesão que esse comportamento acarreta ao bem jurídico. A análise dessa lesão não pode ser aferida no plano naturalístico, mas, sim, como ofensa ao valor ideal que a norma jurídica deve proteger (BRANDÃO, 2019). A ilicitude material permite a graduação do injusto segundo a sua gravidade e sua expressão na medição da pena, bem como admite a existência de causas supralegais de justificação.

Exemplificando

Bitencourt (2020) afirma que, do ponto de vista da ilicitude formal, o tratamento médico-cirúrgico corresponde a uma lesão à integridade física de outrem, que somente é justificada, caso haja consentimento. Do ponto de vista da ilicitude material, a intervenção médico-cirúrgica não constitui lesão, pois a integridade física não teria sido violada, mas, sim, restabelecida. Acrescenta-se, ainda, que a intervenção cirúrgica não tenha sido bem-sucedida; ela deve ser levada em consideração a intenção curativa do médico, o que afasta o injusto da ação.

A ilicitude está presente em todos os ramos do Direito. Existem ilícitos civis, administrativos e penais. Dessa forma, o direito penal, por ser considerado a ultima ratio, deve selecionar os comportamentos ilícitos mais gravosos para serem tutelados em sua seara. Logo, o ilícito penal, provavelmente, também será um ilícito civil ou administrativo, contudo a recíproca não é verdadeira, já que deve ser respeitado o princípio da legalidade (somente será um ilícito penal caso o fato seja típico).
Portanto, há um injusto civil, administrativo ou penal específico, porém existe somente uma antijuridicidade para todos os ramos do Direito.
Quanto às causas de exclusão da ilicitude, inicialmente, cumpre mencionar que a existência de um fato típico indica a ilicitude de uma conduta, ou seja, o fato típico pressupõe a ilicitude, salvo se houver uma das causas de justificação, que são a legítima defesa, o estado de necessidade, o exercício regular de um direito e o estrito cumprimento de um dever legal, bem como a causa supralegal, denominada consentimento do ofendido. Em outras palavras, não havendo nenhuma das causas de justificação anteriormente descritas, o fato será ilícito.
O art. 23 do CP dispõe que:

Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato:
I - em estado de necessidade;
II- em legítima defesa;
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.
Excesso punível
Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo.

(BRASIL, 1940, [s. p.])

Assimile

Existem as causas legais de justificação, previstas no art. 23 do CP, as quais se aplicam a todos os crimes, bem como as causas de justificação específicas, que se aplicam a crimes determinados, como ocorre no art. 128 do CP (hipóteses de exclusão do crime de aborto), no art. 142 do CP (hipóteses de justificação dos crimes contra a honra) e no art. 37 da Lei nº 9.605/98 (excluem a ilicitude de crimes contra a fauna).

Assim como ocorre no tipo penal, as excludentes de ilicitude também se dividem em componentes objetivos e subjetivos. Não basta que estejam presentes os requisitos de uma causa de justificação, é necessário também que o agente tenha consciência de agir acobertado por uma causa excludente (GRECO, 2018).
Vejamos cada uma das causas de justificação, começando com o estado de necessidade, previsto no art. 24 do CP:

Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.
§ 1º- Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever
legal de enfrentar o perigo.
§ 2º- Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito
ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços.

(BRASIL, 1940, [s. p.])

O estado de necessidade caracteriza-se pela colisão de interesses juridicamente protegidos, sendo que um deles será sacrificado em razão do interesse social. É o caso de dois náufragos que disputam a mesma tábua, a qual suporta somente o peso de um deles. Uma vida será sacrificada em razão de outra. Ressalta-se que o bem a ser sacrificado deve possuir valor menor ou igual ao do bem que foi protegido. Não será considerada lícita uma conduta que visa proteger bem de menor valor do que aquele que foi sacrificado (CUNHA, 2020).
Vejamos cada um dos requisitos do estado de necessidade, conforme se infere do art. 24 do CP:

• Perigo atual: o perigo atual é aquele que ocorre no mesmo momento em que se deu a conduta do agente, visando proteger o bem. Isso significa que não será lícita uma ação que visa proteger um bem de um perigo passado ou que está por vir.
• Não provocado pela vontade do agente: o perigo não pode ser provocado de forma voluntária pelo agente. Nesse ponto, surge a seguinte questão: o perigo causado de forma culposa pelo agente também impede a configuração do estado de necessidade? No tocante ao perigo causado de forma dolosa, não restam dúvidas. Contudo, em relação ao perigo causado culposamente, há controvérsias. Bitencourt (2020) acredita que a expressão “não provocou por sua vontade” deve ser entendida como sinônimo de que “não provocou intencionalmente a situação de perigo”, de modo que também é aceitável invocar o estado de necessidade quando o perigo for causado de forma culposa.

Reflita

O agente que conduziu seu veículo acima da velocidade permitida pode alegar o estado de necessidade?

•  Inevitabilidade do perigo por outra forma: não pode haver outra forma de evitar o perigo. Caso exista, o agente deverá optar por ela. Somente aplica-se o estado de necessidade quando o sacrifício de um bem se mostrar como único meio capaz de proteger o bem de maior ou igual valor.
•  Direito próprio ou alheio: a ação do agente deve visar à proteção de um direito seu ou de terceiro.
Conforme dispõe o §1º do art. 24do CP, não poderá alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo, como o policial e o bombeiro. Ainda, é necessário considerar a causa de diminuição de pena prevista no §2º do art. 24 do CP, a qual será aplicada quando, embora não se trate de estado de necessidade, for razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado.
Falemos, agora, sobre a legítima defesa. O art. 25 do CP dispõe que: “entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem” (BRASIL, 1940, [s. p.]).
São requisitos da legítima defesa:
•  Uso moderado dos meios necessários: analisa-se a proporcionalidade entre a agressão sofrida e os meios utilizados pelo agente na reação. O agente deve escolher os meios necessários e moderados para evitar a agressão. Serão necessários os meios suficientes e indispensáveis para o exercício eficaz da defesa (BITENCOURT, 2020). Além disso, é preciso que sejam moderados, porque devem ser utilizados até que seja cessada a agressão.
•  Agressão injusta, atual ou iminente injusta: é a agressão que não for protegida pelo ordenamento jurídico (por esse motivo, o agente não pode reagir a uma regular prisão em flagrante). Ainda, tal agressão deve ser atual ou iminente. Como afirmado quando da análise do estado de necessidade, atual será aquela ação que ocorrer simultaneamente com a conduta. Por sua vez, iminente é aquilo que está para ocorrer (CUNHA, 2020).
•  Direito próprio ou alheio: a legítima defesa é cabível para repelir agressão própria ou de terceiro.
Ademais, existem diversas espécies de legítima defesa, sendo comumente encontradas na doutrina a legítima defesa real, a legítima defesa putativa, a legítima defesa sucessiva e a legítima defesa recíproca.
•  Legítima defesa real: é a legítima defesa propriamente dita, a qual ocorre contra agressão injusta atual ou iminente.
•  Legítima defesa putativa: ocorre quando o agente acredita, erroneamente, estar diante de uma agressão injusta, que, na verdade, não existe.
•  Legítima defesa sucessiva: o agente se excede na legítima defesa, autorizando o agressor inicial, agora agredido, a agir em legítima defesa também. Bitencourt (2020) exemplifica com a seguinte situação: o agredido, exercendo a legítima defesa, excede-se na repulsa. O agressor inicial, contra o qual se realiza a legítima defesa, tem o direito de se defender do excesso, uma vez que o agredido, pelo excesso, transforma-se em um agressor injusto.
•  Legítima defesa recíproca: é a legítima defesa da legítima defesa. Perceba que, no direito brasileiro, trata-se de modalidade inadmissível, afinal, é necessário que uma das agressões seja ilícita para permitir a legítima defesa e, quando um dos agentes está protegido por esta descriminante, suas ações serão justas. Em resumo: não cabe legítima defesa contra legítima defesa.
Ainda sobre legítima defesa, é necessário compreendermos a modificação operada pelo pacote anticrime. A redação do novo parágrafo único do art.25 diz: “observados os requisitos previstos no caput deste artigo, considera-se também em legítima defesa o agente de segurança pública que repele agressão ou risco de agressão a vítima mantida refém durante a prática de crimes” (BRASIL, 1940, [s. p.]).
Inicialmente, poder-se pensar que houve uma expansão das hipóteses de legítima defesa, pois uma leitura apressada poderia nos fazer supor que o uso moderado dos meios necessários deixa de ser um requisito quando um agente de segurança, tal qual um policial civil ou militar, protege uma vítima feita de refém em um crime como extorsão mediante sequestro. Contudo, perceba que o início do parágrafo ainda exige que todos os requisitos da descriminante sejam observados. Ademais, a expressão “risco de agressão” é indistinguível de “agressão iminente”, o que faz com que a doutrina afirme que o parágrafo único represente apenas um exemplo de legítima defesa, adicionado à lei por motivos políticos, mas que não possui qualquer repercussão jurídica (BITENCOURT, 2020).

Quadro 4.1 |Excludentes de ilicitude

Lorem ipsum	Lorem ipsum	Column 3	Column 4
Estado de necessidade	Legítima defesa
Perigo atual	Agressão injusta atual ou iminente
Ataque	Defesa
Ação	Reação
Inevitabilidade do perigo por outra forma	Uso moderado dos meios necessários
Direito próprio ou alheio	Direito próprio ou alheio

Fonte: O próprio autor

Falaremos agora sobre o estrito cumprimento de dever legal. Aquele que pratica uma ação cumprindo um dever imposto legalmente não incide em crime, uma vez que sua conduta será lícita.

Exemplificando

É lícita a ação do carrasco que executa a sentença de morte, do carcereiro que encarcera o criminoso, do policial que prende o infrator em flagrante delito, etc.

São requisitos do estrito cumprimento do dever legal:
•  Estrito cumprimento: somente os atos rigorosamente necessários justificam o comportamento permitido.
•  Dever legal: o dever tem que decorrer da lei, não sendo considerados aqueles de natureza moral, religiosa ou social (GRECO, 2018).
Tratemos, agora, do exercício regular de direito. Esta descriminante ocorre quando a ação do agente está pautada no exercício regular de um direito previsto pela ordem jurídica. Constituem exemplos o desforço imediato (quando há turbação ou esbulho da posse), a intervenção médico-cirúrgica, as violências esportivas (possíveis lesões ocorridas em lutas, como boxe, são permitidas em regulamentos que regem a competição), etc. (GRECO, 2018).
Por fim, falaremos do consentimento do ofendido. Diferentemente do que ocorre com o estado de necessidade, com a legítima defesa, com o estrito cumprimento do dever legal e com o exercício regular de direito, o consentimento do ofendido não está previsto no rol do art. 23 do CP. Constitui, assim, uma causa supralegal. Ocorre quando a própria vítima consente com a ocorrência de lesão a um bem jurídico do qual é titular.
São requisitos caracterizadores do consentimento do ofendido (BRANDÃO, 2019):
•  Consentimento válido: analisa-se se a vítima possuía condições físicas e mentais de proferir um consentimento válido. Dessa forma, o consentimento deve ser isento de qualquer coação física ou moral ou até mesmo de fraude.
•  Capacidade jurídica do ofendido: o agente deve anuir e ter consciência do consentimento e de suas consequências.
•  Bem jurídico disponível: para se configurar o consentimento do ofendido, o bem jurídico deve ser disponível, como ocorre nos crimes de furto e dano. A vida, por se tratar de bem jurídico indisponível, não pode ser objeto do consentimento do ofendido.
•  Consentimento inequívoco, ainda que não seja expresso: o consentimento não pode gerar dúvida, devendo ser inquestionável.

Reflita

Recomenda-se a leitura da seguinte tese de mestrado acerca do consentimento do ofendido:
Disponível em: https://repositorio.ufmg.br/handle/1843/BUBD-9K9UZM. Acesso em: 21 de julho de 2021.

Ressalta-se, por fim, que, se o consentimento da vítima integrar a figura típica, haverá exclusão do tipo penal, e não da ilicitude. É o caso da invasão de domicílio, por exemplo (o tipo penal pressupõe a desconformidade da vítima com a situação).
Em todas as causas de justificação (legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal e exercício regular do direito), é possível que o agente responda pelo excesso doloso ou culposo a que tiver dado causa, conforme se depreende do parágrafo único do art. 23do CP.
Neste esteio, o excesso será doloso quando o agente se aproveitar da causa de justificação para impor sacrifício maior ao bem ou ao agressor, agindo, assim, com consciência e vontade. Responderá, pois, pelo dolo. Por outro lado, o excesso culposo somente poderá ocorrer por erro. Neste caso, o agente somente responderá caso haja previsão expressa da modalidade culposa no tipo penal.
Ainda temos um instituto para analisar as offendiculas. Atualmente, a sensação de insegurança faz com que os indivíduos busquem meios para garantir ou otimizar a proteção de seus bens, especialmente a propriedade. As offendiculas são instrumentos utilizados para evitar a lesão a um bem jurídico penalmente protegido, como as cercas elétricas, os cacos de vidros nos muros, as grades, os cães ferozes, etc.
Há divergência no tocante à incidência das offendiculas nas causas de justificação. Bitencourt (2020) afirma que alguns autores, como Assis Toledo (seguindo a orientação de Nelson Hungria e Magalhães Noronha), acreditam que as offendiculas excluiriam a ilicitude em razão da legítima defesa. Outros, como o próprio autor citado, acreditam que excluem a ilicitude em virtude de se tratarem de exercícios regulares de direito.
Finalizando esta seção, é importante destacar que você aprendeu as principais características da ilicitude, bem como suas causas de exclusão. Ainda, foram apresentadas situações próximas à sua realidade profissional, o que lhe auxiliará na resolução de problemas na esfera penal.

Faça a valer a pena

Questão 1

“A ilicitude, também denominada de antijuridicidade, é o segundo substrato do conceito analítico de crime. Deve ser entendida como conduta típica não justificada, espelhando a relação de contrariedade entre o fato típico e o ordenamento jurídico como um todo.” (CUNHA, 2020, p. 319).
Assinale a alternativa que apresenta apenas causas de exclusão da ilicitude.

a. Estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento de dever legal e exercício regular de direito.

Correto!

O art. 23 do Código Penal resume as causas de exclusão da ilicitude, afirmando que: “não há crime quando o agente pratica o fato: em estado de necessidade; em legítima defesa; em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito” (BRASIL, 1940, [s. p.]). Coação moral irresistível, inimputabilidade e inexigibilidade de conduta diversa são excludentes de culpabilidade.